Sentencia Penal Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 8/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 8/16.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.224/10.
SUMARIO NÚM. 2/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00294/2017
En Burgos, a diecinueve de Septiembre del año dos mil diecisiete.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de
Burgos, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra los acusados:
Virgilio con documento identificativo nº NUM000 , natural de Ciudad de la Plata (Argentina), nacido el
NUM001 de 1.971, hijo de Augusto y de Paloma , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 de
San Vicente de Raspeig (Alicante), sin antecedentes penales, en Prisión Provisional por Auto de fecha 6 de
Agosto de 2.010 y en Libertad provisional por Auto de 23 de Diciembre de 2.010, cuya declaración de solvencia
o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendido por
el Letrado Dº Ignacio Gally Muñoz.
Isidro con documento identificativo NUM004 , natural de Mar de la Plata (Argentina), nacido el NUM005
de 1.961, hijo de Simón y de Encarna , con domicilio en CALLE001 nº NUM006 ; NUM007 de Alicante, sin
antecedentes penales, en Prisión Provisional por Auto de fecha 6 de Agosto de 2.010 y en Libertad provisional
por Auto de 23 de Diciembre de 2.010, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos,
representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Dº Ignacio Gally Muñoz.
Sagrario con DNI nº NUM008 , natural de Necochea (Argentina), nacida el NUM009 de 1.967, hija
de Aurelio y de Crescencia , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ; NUM010 de San Vicente de
Raspeig (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o
insolvencia no consta en autos, representada por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendida por
el Letrado Dº Ignacio Gally Muñoz
Gustavo con permiso de residencia número de identificación NUM011 , natural de Buenos Aires
(Argentina), nacido el día NUM012 de 1.981, hijo de Rogelio y de Sandra , con domicilio en AVENIDA000 nº
NUM013 ; portal NUM014 , NUM015 , de Benalmádena (Málaga), sin antecedentes penales, en libertad por
esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador
Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado Dº Ángel López Ramos.

Alejo con DNI nº NUM016 , natural de Madrid, nacido el NUM017 de 1.953, hijo de Fausto y de
Evangelina , con domicilio en CALLE002 nº NUM013 ; NUM018 Móstoles (Madrid), sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos,
representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº Federico Iglesia Sanz.
Zaida con DNI nº NUM019 , natural de Huerta del Rey (Burgos), nacida el NUM020 de 1.959, hija
de Santos y de Francisca , con domicilio en CALLE002 nº NUM013 ; NUM018 Móstoles (Madrid),
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta
en autos, representada por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado Dº Federico
Iglesia Sanz.
Belarmino Natural de Rosario Santo Fé (Argentina), nacido el NUM021 de 1.980, hijo de Héctor y
de Bibiana , con domicilio en CALLE003 nº NUM022 ; NUM023 , Argentina, sin antecedentes penales,
por Auto de fecha 17 de Marzo de 2.016 se acordó su Prisión Provisional a disposición de esta Sala de la
Audiencia Provincial de Burgos, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado
por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez, y defendido por el Letrado Dº Juan Ignacio Sanz Cabrejas.
Jose Pedro natural de Rosario Santa Fé (Argentina), nacido el NUM024 de 1.968, hijo de Cirilo y de
Soledad , con domicilio en Argentina CALLE004 NUM025 , sin antecedentes penales, por Auto de fecha
17 de Marzo de 2.016 se acordó su Prisión Provisional a disposición de esta Sala de la Audiencia Provincial
de Burgos, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora
Dª Mª Teresa Palacios Sáez, y defendido por el Letrado Dº Juan Ignacio Sanz Cabrejas.
Como única parte acusadora el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 2.224/10 (Sumario nº 2/16) del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, fueron acusados Virgilio , Isidro , Sagrario , Zaida , Alejo , Gustavo , Belarmino y Jose Pedro , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 11 de Septiembre de 2.017 y en las fechas siguientes.



SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º, inciso 1 º, y art. 370.3º y último párrafo del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Belarmino y Jose Pedro ; con la concurrencia en ambos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal y la atenuante analógica de confesión de los arts. 21.7º en relación con el art.

21.4º del Código Penal ; solicitando para cada uno de ellos dos, la pena de 5 años y un día de Prisión y Multa del tanto del valor de la droga, esto es 42.406.718,2388 €. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas.

Mientras que retirando la acusación con respecto a Virgilio , Isidro , Sagrario , Zaida , Alejo , y Gustavo .



TERCERO .- En igual trámite de calificación definitiva, las respectivas defensas de los acusados mostraron su adhesión a las peticiones del Ministerio Fiscal.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se considera expresamente probado y así se declara: El día 22 de julio de 2010 arribó en el puerto de Santurce (Vizcaya) el barco DIRECCION000 de bandera chipriota, con origen en el puerto de las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas) y destino al Puerto de Bilbao (Vizcaya) soportando diversas mercancías en forma de contenedores para su descarga en esta última localidad.

Los citados contenedores fueron transbordados al buque reseñado en las Palmas de Gran Canaria desde el barco DIRECCION001 , de bandera panameña, el cual procedía de Puerto de Rosario (Argentina).

Dentro de las labores propias de investigación y control de mercancías en los cuales pudieron contenerse o alijarse sustancias estupefacientes, por el Servicio Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de Santurce (Vizcaya), se eligió, entre otros que si resultaron contener carbón vegetal, para su inspección, el siguiente contenedor: -Contenedor de 40 pies con número MAXU 6219746, con precinto número NUM026 , cuyo origen procede inicialmente de Puerto de Rosario (Argentina) y destino al Puerto de Bilbao, cuya mercancía declarada consiste en carbón vegetal.

Sobre las 09:30 horas del día 2 de agosto de 2010, en los almacenes del CIRA del recinto portuario de Santurce se procedió a la apertura para inspección del contenedor MAXU 6219746. Una vez abierto se observan en su interior unos sacos de color blanco de unos 15 Kilogramos de peso aproximado, que contienen carbón vegetal. Al inspeccionar uno de los sacos de dicha mercancía en su interior se observó la presencia de una plancheta de plástico de color negro, de habitual forma y uso para la contención de droga, que sometida a la prueba Narco-test dio resultado positivo a la cocaína.

Por tal motivo se paralizó la inspección, precintando el contenedor citado con número de precinto de Aduanas NUM027 , solicitando autorización judicial para la entrada y registro sobre el mencionado contenedor, que fue acordado por Auto del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Baracaldo (Vizcaya) de fecha 2 de agosto de 2010 , que igualmente autorizó la petición de entrega vigilada del mismo.

Por Auto del mismo Juzgado de fecha 2 de agosto de 2010 se prorrogó la Entrada y registro sobre el mismo hasta las 22:00 del 3 de agosto de 2010.

Practicado el registro en forma, en su interior se encontraron 762 planchetas de forma rectangular, con dimensiones 22 x 14 x 5 centímetros, repartidos en 127 sacos de carbón vegetal a razón de seis planchas (paquetes). Una vez analizados en forma resultaron contener 761.846,6 gr. de cocaína, con una pureza del 75,3 %, con un valor en el mercado ilícito de droga de 42.406.718,2388 €.

Una vez efectuada la extracción de los paquetes, que fueron debidamente numerados e identificados quedando a disposición judicial, se procedió a colocar los sacos en su lugar nuevamente de la manera más aproximada a la que fueron hallados siendo el contenedor cerrado y precintado con precinto número 6245564, para proceder a su entrega al destinatario una vez efectuados los trámites oportunos, estableciéndose a tal efecto un servicio discreto de vigilancia en torno al mismo.

El día 4 de agosto de 2010 llegó al recinto portuario un camión, matrícula WO-.... LY que cargó el contenedor MAXU 6219746,( y otro que únicamente contenía carbón vegetal), camión conducido por Maximiliano , desconocedor de la carga que portaba, quedando aparcado hasta las 05:20 del día 5 de agosto en un aparcamiento próximo al puerto de Santurce, hora y fecha en la que inicia la marcha, continuando en dirección a Burgos ininterrumpidamente, estacionando sobre las 08:00 horas en las proximidades de la C/ Conde Treviño Nº 13, del Polígono de Villalonquejar (Burgos). Dicha nave había sido alquilada a su propietario Romeo , ignorante de estos hechos, por el procesado Belarmino , en fecha de uno enero de 2010 y a los fines de facilitar el tráfico de sustancias estupefacientes al que se venía dedicando, abonando el procesado Belarmino a Romeo una renta mensual de 800 Euros por ello .

A las 10:45 horas, llegaron en un turismo matricula E-....-IM , Virgilio , con NIE núm. NUM000 y Isidro , con NIE NUM004 , dirigiéndose al chofer del camión, haciéndoles señales para que maniobrara e introdujera el remolque que portaba en el interior de la nave B3, que abrieron con sus propias llaves.

Debían descargar los dos contenedores que traía y cuya carga real desconocían, e introducir en el camión otro que portaban ellos mismos conteniendo carbón vegetal.

En dicho momento los dos fueron detenidos por los agentes encargados de la entrega vigilada de la carga, interrumpiéndose de este modo el tránsito de la misma hasta su destino final.

Como destinataria final del envió figuraba Sagrario , quien junto con su marido Virgilio se viene dedicando desde el año 2008, y sigue en la actualidad, a la actividad de compra y venta de carbón vegetal en España y su distribución. En aquella fecha era responsable de una empresa dedicada a tal actividad denominada La Carbonera, que tenía ubicado su almacén en la localidad de Torrellanos (Alicante) y cuyo único trabajador era su marido Virgilio .

Isidro venía manteniendo desde hacía tiempo una relación de amistad con dicho matrimonio, ayudándoles en ocasiones con la carga y descarga de ciertos portes de carbón, siendo ésta la única actividad retribuida que realizaba y precisamente por ello (su precaria situación económica). Isidro solamente conocía a este matrimonio, e ignoraba que ya había trabajado con los procesados Belarmino y Jose Pedro , a los que no conocía de nada ni tampoco a Gustavo (menos aún a los gestores de Bilbao que se dirán).

No obstante, Sagrario desconocía figurar ella misma como destinataria del contenedor citado, MAXU 6219746, habiendo sido Agroforestal del Litoral ,- esto es, los procesados Belarmino y Jose Pedro - los que había facilitado sus datos a Gustavo por correo electrónico de fecha 23 de julio de 2010, correo efectivamente remitido desde la dirección del origen del contenedor citado, y no por Sagrario .

Sagrario había contactado con Agroforestal del Litoral a través de un anuncio que ella misma había publicado en Internet, en el que se anunciaba como importadora de carbón vegetal en nuestro país, anuncio al que respondió, contactando con ella con el fin de efectuar negocios de este tipo, el procesado Belarmino .

De hecho, ya con anterioridad a la incautación en julio del contenedor Maxu que ha dado lugar a la incoación del presente procedimiento, habían introducido cargas de carbón vegetal los procesados (Agroforestal del Litoral) cuya destinataria era Sagrario , siendo Gustavo el importador, siendo en todos estas anteriores ocasiones la propia Sagrario la que facilitaba los datos de entrega (y destinatario, esto es, ella misma), y al contrario de lo que sucedió con el contenedor MAXU 6219746, en el que fueron los procesados los que la hicieron figurar a ella como destinataria. Y ello con el fin de aparentar los procesados normalidad en la realización de una lícita actividad en España al hacer figurar como destinataria a una sociedad que figura legalmente como importadora de carbón vegetal.

El origen del contenedor, como repetidamente se ha dicho, era la mercantil Agroforestal del litoral SRC con domicilio en Stephenson, 1714, Villa Gobernador de Gálvez en Santa Fe (Argentina), siendo los procesados Belarmino , con pasaporte argentino Nº NUM028 y Jose Pedro , con pasaporte argentino nº NUM029 , cuya situación de legal residencia en España no consta, y sin antecedentes penales los máximos responsables de ésta Empresa exportadora. La nave B3 sita en la C/ Condado de Treviño donde fue descargada la mercancía había sido alquilada para tal fin por el acusado Belarmino .

El importador de la mercancía es Gustavo , con NIE NUM030 , quien fue dado de alta como importador de carbón vegetal por Alejo , con DNI. NUM016 , siendo el único cometido de Alejo el efectuar labores de asesoría y gestoría para Gustavo , en su negocio de importación de carbón vegetal y carne desde Argentina, actividad a la que se venía dedicando ya con anterioridad a estos hechos como trabajo, habiendo ya antes realizado negocios Gustavo , como casi todos, con Agroforestal del Litoral, pero siendo ajeno, no obstante Alejo a la introducción del contenedor citado en España.

En la gestoría que regenta está dada de alta como autónoma su esposa, Zaida , quien, al igual que su marido, desconoce que se haya introducido por los procesados, entre los contenedores de carbón vegetal, el Maxu citado y que son totalmente ajenos al tráfico de drogas no conociendo los gestores en absoluto al resto de los acusados.

El consignatario de la mercancía, y ajeno a estos hechos, era la Empresa Mediterránea Shipping Company S.A (MSC) con dirección en Ibáñez Bilbao 28 (Bilbao).

Debido a la paralización de los contenedores de su propiedad ha sufrido perjuicios económicos que ya no reclama y que no han sido tasados.

El agente de aduanas, ajeno a estos hechos, era la empresa BILADO (C/ San Vicente Nº 8 de Bilbao) y transitaría IBERCISA, S.A., ambas ajenas a los hechos.

Los dos procesados, Belarmino y Jose Pedro , después de estos hechos, huyeron a Portugal, donde fueron condenados en fecha de 19 de Diciembre de 2014 por introducir un buque conteniendo droga (además de otros delitos como falsedades documentales).

De hecho, y como ha quedado probado en la sentencia portuguesa condenatoria obrante en autos: tras la incautación en España del cargamento que ha dado lugar a este procedimiento, se escogió Portugal como nueva puerta de entrada de la droga.

El modus operandi de los procesados según la sentencia portuguesa, la propia confesión en juicio en España de los acusados y los indicios probatorios y documentación obrante en autos era el siguiente: -Celebrar negocios con sociedades legalmente dedicadas a la importación de carbón en ambos países para que figurasen como importadores.

-Sólo proceder al envió de cocaína oculta en cargamentos de carbón tras el envió de cargamentos de prueba sólo con carbón, para comprobar que éstos no fuesen objeto de ningún comportamiento de investigación por parte de las autoridades que pudiera sugerir que tenían sospechas respecto de los mismos.

- Alquilar almacenes que pudieran servir para el almacenamiento y descarga del carbón y más tarde, de la cocaína.

De hecho los procesados realizaron varios envíos, anteriores al del mes de julio de 2010, para Sagrario , interviniendo también Gustavo , envíos que en el acto del juicio Belarmino y Jose Pedro han denominado ser tester, refiriéndose al hecho citado, esto es, una comprobación de que dicha actividad en España con las empresas que negociaban no originaba problemas.

Una vez cumplida condena en Portugal, donde se acogieron a su derecho a no declarar por los hechos acaecidos en España, los acusados fueron extraditados a nuestro país, e ingresaron en prisión provisional (el resto de los que habían sido acusados estaban en libertad provisional) en fecha 16 de marzo de 2016, habiéndose señalado fecha para la vista la primera quincena de julio de 2016.

Dicho juicio se suspendió al declarase la inadecuación del procedimiento, que se seguía por los trámites del abreviado desde su incoación en agosto de 2010, acordándose su conversión a sumario ordinario el mismo julio del año 2016, lo que dio lugar a la práctica de nuevas diligencias (entre ellas indagatorias) que han dilatado hasta la fecha la celebración del juicio.

Los procesados en sus indagatorias manifiestan su deseo de colaborar con la justicia, pero tener miedo, deseo que se ha materializado con una plena confesión sin reservas de los hechos realizados por ellos en España, confesión hecha en el acto del juicio oral, mencionando incluso por su nombre a una persona contra la que nunca se ha dirigido en España el procedimiento y que sí ha resultado por contra condenada en Portugal.

No se aprecia bajo ningún concepto que hayan relatado estos hechos para favorecer una sentencia absolutoria del resto de los acusados, a los que apenas conocían e incluso desconocían en absoluto a algunos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1 primer inciso; así como con la concurrencia de extrema gravedad contemplada en el art. 370.3º y último párrafo todos ellos del Código Penal , tanto por el empleo de buque como por la cantidad especialmente notable (pues se supera con mucho los 750 gramos a que se refiere el Acuerdo no jurisdiccional del TS. de 19 de octubre de 200,), todos ellos del Código Penal.

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de Octubre de 2.001 , 4 de Abril de 2.003 , 1 de Octubre de 2.003 y 16 de Diciembre de 2.004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Siendo en el presente caso, el objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), cocaína, es decir, tratándose de una de las sustancias que causan grave daño a la salud.

Puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992 , que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano . Y son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de junio de 1992 , 24 de enero de 1995 y 4 de junio de 2002 , entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Dado que, por lo que se refiere al presente caso, no se pone en duda, por un lado, el resultado obtenido con la apertura del contenedor MAXU 6219746, (previa autorización judicial por Auto de fecha 2 de Agosto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo, en las Diligencias Previas nº 2.456/10, folios nº 6 a 8 del Tomo I), conteniendo 127 sacos y en el interior de cada uno de ellos 6 paquetes de sustancia presuntamente estupefaciente (total 762 paquetes). Además de estar documentalmente constado a través del acta de apertura de los folios nº 11 y 12; junto con el reportaje fotográfico de los folios nº 65 a 78 del Tomo I.

Ni, por otro lado, tampoco se puso objeción alguna, en cuanto al análisis de dicha sustancia estupefaciente, resultando ser cocaína, habida cuenta del tenor del informe pericial obrante en autos, en relación con las 762 planchas de forma rectangular intervenidas, según el Reportaje fotográfico que consta en folios nº 175 a 181 del Tomo I. Con un peso neto (sin envoltorio) de 761.846'6 gramos, (folio nº 199) con una riqueza de 75'3%, conforme al informe pericial de los folios nº 306 y 307 del Tomo I, firmado por el Perito nº NUM031 como Jefe de Inspección Farmacéutica y control de drogas de 7 de Septiembre de 2.010, junto con el informe complementario del anterior firmado por el carnet profesional nº NUM032 , el 15 de Febrero de 2.011, (folio nº 1.1159 del Tomo IV), dado que en Providencia de fecha 10 de Febrero de 2.011 se indica que a la vista que las diligencias se transformaran en Sumario procedía ratificar por un segundo Perito el informe pericial efectuado por la Subdelegación de Sanidad de Vizcaya del folio nº 306, y que se procediese a su valoración, (Folio nº 1.148 del Tomo IV). Con un precio final de la sustancia en venta al por menor de 74.365.151 €; y en venta al por mayor de 42.406.718 €, (folios nº 1.151 a 1.153 del Tomo IV).

E informes que no han sido impugnados. Por lo que con respecto a los cuales, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000 , Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientes practicados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997, 20 de febrero, 29 de mayo y 17 de septiembre de 1998, entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999.

Y, por último, tampoco fue una cuestión objeto de controversia, que la entrada de la sustancia estupefaciente en España, tuvo lugar a través del barco DIRECCION000 de bandera chipriota, que arribó el día 22 de Julio de 2.010, en el Puerto de Santurce (Vizcaya), con origen en el Puerto de Las Palmas de Gran Canaria, conteniendo mercancía en forma de contenedores para su descarga en esta última localidad.

Contenedores, que a su vez, habían sido transbordados a dicho buque en Las Palmas de Gran Canaria desde el barco DIRECCION001 de bandera Panameña, procedente del Puerto Rosario (Argentina), folio nº 2 del Tomo I.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, son responsables penalmente en concepto de autores conforme al art. 28.1 del Código Penal , los acusados Belarmino Y Jose Pedro , al haber ejecutado cada uno de ellos dos directa y voluntariamente tales hechos delictivos, (en que el elemento subjetivo de este delito está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo; y este elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, cuando en el presente caso, solo la cantidad de droga objeto de las presentes actuaciones pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico).

Puesto que el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Abril de 2.010 al referirse a la autoría expone que la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha tomado parte directa en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( STS de 8 de febrero de 1991 ). Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida.....En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código Penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes .

Y, en el presente caso, la confesión por parte de ambos acusados de los hechos enjuiciados, se considera suficiente para producir en relación a ellos, la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española . Dado que ambos, pese a que en fase de instrucción se acogieron a su derecho a no declarar, sin embargo, en sus declaraciones indagatorias manifestaron querer colaborar con la administración de justicia, (folios nº 3.020 y 3.021 del Tomo VII en relación con Belarmino ). Para, en el acto de juicio, confesar ambos los hechos que se les imputan. Así, Belarmino , tras indicar nuevamente que iba a declarar y colaborar con la justicia, asumió los hechos, refirió que el buque que llegó a Santurce contenía carbón vegetal y unos 700 kilos de cocaína. Con referencia a la empresa exportadora Agroforestal del litoral SRL, con domicilio social en Argentina, la cual consta como el origen, en concreto del contendedor en el que se encontraba la sustancia estupefaciente incautada, por parte de este acusado se indicó que en dicha empresa era compañero de Jose Pedro (comenzó a trabajar en la misma en el año 2.006, la cual había constituido el segundo en el año 2.002). Dedicándose a la exportación de carbón vegetal, como una actividad lícita, con la también acusada Sagrario , durante más de un año, en la venta de dicho carbón vegetal (con referencia al envío anteriormente de otros contenedores con carbón vegetal). Pero ante una mala situación económica, desde el año 2.006, con muchas deudas, y con mención a una persona a la que se refiere con el nombre de Gorosito (de quien dijo que era un empresario importante en Argentina), el cual les amenazó para el envío de la cocaína en el contenedor, así como que supieron del envió de esta sustancia, cuando ya el carbón venía en el buque para España. Admitiendo, a su vez, que él alquiló la nave en Burgos, a cuya propietaria no dijo nada en relación con la cocaína, (constando, además, el respecto la documental de los folios nº 105 a 107 y folios nº 108 a 101 del Tomo I, relativos al contrato privado de arrendamiento de la nave industrial sita en polígono industrial de Villalonquejar de Burgos, Calle Condado de Treviño nº 13, firmado como arrendadora Justa ). Añadiendo asumir la realización de los hechos enjuiciados.

Igualmente, el acusado Jose Pedro en el acto de juicio, dijo asumir los hechos y estar arrepentido, mostrando su conformidad con la declaración del anterior. Así como que el email de la empresa Agroforestal del litoral SRL, era tan solo utilizado por él, con referencia al mensaje de fecha 23 de Julio de 2.010, sin recordar si se lo remitió a Gustavo , indicando la persona destinataria y el destino, pero reiteró que nadie más utilizaba dicho correo, (con constancia documental del referido correo electrónico en el folio nº 1.743 del Tomo V), puntualizando que la indicación como destinataria de Sagrario fue debido a la utilización para tal operación, de clientes habituales, (de quien dijo no conocer lo relativo a la cocaína, como tampoco el respecto a los otros acusados sobre los que fue interrogado).

En consecuencia, ante la confesión de los hechos, por parte de estos dos acusados, se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo, al establecer que la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) Previa información de sus derechos constitucionales.

b) Encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado.

c) Tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que conducen a concretar como escenario de tal declaración el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión ( STS de 23 de marzo de 2007 ) y es cuando el inculpado conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo, ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa sobre las pruebas de la acusación, dispone de la necesaria asistencia letrada, ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión.

En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa ( STS de 15 de noviembre de 2006 ).

Considerándose, en consecuencia, que con respecto a ambos acusados, queda enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Mientras que ante la retirada de acusación por el Ministerio Fiscal, única parte acusatoria, con respecto a los acusados Virgilio , Isidro , Sagrario , Zaida , Alejo , Y Gustavo ; ello lleva en aplicación del Principio Acusatorio recogido en el art. 24 de la Constitución Española , necesario para que una persona pueda ser condenada como responsable en penalmente de un delito, a dictar en relación a todos estos acusados un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO. - Con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en relación con los acusados Belarmino y Jose Pedro . Así, por una parte la atenuante analógica de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal , dado que ambos, en el acto de juicio, reconocieron los hechos que se les atribuía, colaborando con la administración de la justicia.

Al igual que se establece sobre ello por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, sec. 4ª, en sentencia de 30 de Mayo de 2.016, nº 24/2016, rec. 9/2014 (confirmada por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 19 Abril de 2.017 ). E igualmente la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, sec. 2ª, en sentencia de 29 de Julio de 2.016, nº 23/2016, rec. 5/2012 , en que recoge El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

La diferencia entre la atenuante ordinaria y la cualificada es que a la primera se le exige para su estimación como atenuante analógica la utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales. En el presente caso ninguno de los dos acusados, más allá de admitir su autoría, ha colaborado con su declaración de forma suficiente para producir el efecto bonificador extraordinario. (Cfr. STS Sala 2ª 240/2012 de 26 de marzo ).

Por, otro lado, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , puesto que si bien, en las presentes actuaciones no fue hasta el Auto de 16 de Marzo de 2.016, en que se acordó la Prisión Provisional a disposición de esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos, de Belarmino y Jose Pedro , debido al previo cumplimiento de una condena que les había sido impuesta en Portugal. Y, aun cuando se señaló fecha para juicio en el mes de Julio de 2.016, sin embargo, dado que hasta entonces las actuaciones se habían seguido por los trámites del procedimiento abreviado, pese a los tipos penales imputados y a la solicitud de penas de 9 años de Prisión; fue a través del Auto de fecha 4 de Julio de 2.016 por el que acordó la remisión de la causa al Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, a fin de su adecuación a los trámites del procedimiento de sumario. Lo que ha supuesto la demora por más de un año en el enjuiciamiento de los hechos, y que justifica la apreciación de esta segunda atenuante.

Puesto que como se indica por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.011 , que con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-02-2007, num. 94/2007 recordaba que el art. 24 CE ., proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales... Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas. b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso. d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes. e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.



CUARTO. - En cuanto a las penas a imponer a cada uno de los dos acusados, conforme a los arts.

368.1 primer párrafo inciso primero del Código Penal , 370.3º y último párrafo, y 66.1.2ª del Código Penal , así como de conformidad a la petición del Ministerio Fiscal, en virtud del Principio Acusatorio, procede imponer a Belarmino y a Jose Pedro , a cada uno de ellos la pena de 5 años y 1 día de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa del tanto del valor de la droga en el importe de 42.406.718,2388 €.

Dado que en cuanto a la pena de Multa resulta de aplicación del art. 377 del Código Penal Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372 art.368 EDL 1995/16398 art.369 EDL 1995/16398 art.370 EDL 1995/16398 art.371 EDL 1995/16398 art.372 EDL 1995/16398, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.; junto con el informe pericial de los folios nº 1.151 a 1.153 del Tomo IV).

A su vez, conforme al art. 374.1 del Código Penal en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias. Si bien, con respecto al presente caso ya tuvo lugar la destrucción de la droga en fecha 16 de Noviembre de 2.010, (folios nº 594 y 595 del Tomo II).

Así como en relación a dos de los acusados sobre los que se ha retirado la acusación, consta en las actuaciones, que el vehículo Daewo modelo Lanos matrícula E-....-IM propiedad de Virgilio se acordó su entrega a éste por Providencia de fecha 23 de Diciembre de 2.010, (folio nº 1.132 del Tomo IV). Mientras que, a Isidro le fue entregado el teléfono móvil Motorola modelo V8 nº NUM033 , (folio nº 1.172 del Tomo IV).



QUINTO .- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , pero sin pronunciamiento en este caso al respecto, dado que ninguna petición se formula al respecto por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.



SEXTO .- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con expresa imposición a los acusados Belarmino y a Jose Pedro , a cada uno, de una octava parte de las costas de este procedimiento.

Mientras que se declaran de oficio las otras seis octavas partes, ante la retirada de acusación con respecto a los otros seis acusados.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino y a Jose Pedro como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por el empleo de buque y por cantidad especialmente notable, ya definido, concurriendo en ambos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así: la atenuante de confesión tardía y la atenuante de dilaciones indebidas. Con la imposición, a cada uno de ellos dos , de las siguientes penas: 5 años y 1 día de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 42.406.718,2388 €.

Y con expresa imposición a estos dos acusados, a cada uno, de una octava parte de las costas de este procedimiento.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Virgilio , Isidro , Sagrario , Zaida , Alejo , Y Gustavo , del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud, y concurriendo la extrema gravedad, tanto por el empleo de buque como por la cantidad especialmente notable.

Con declaración de oficio de las otras seis octavas partes de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, con respecto a los dos acusados respecto de los que el pronunciamiento es de condena.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.