Sentencia Penal Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 79/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00294/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0419755

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000079 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Zulima , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ,

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE ORTUÑO MUÑOZ,

Recurrido: Romualdo

Procurador/a: D/Dª MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE

Abogado/a: D/Dª ALMUDENA GORDILLO SALVADOR

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 294/2017

En Murcia, a once de julio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 193/2016 que, por delito de abandono de familia, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cinco de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia, como Diligencias Urgentes por Delito núm. 3091/2015, Procedimiento Abreviado núm. 161/2015, contra D. Romualdo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Pontones Lorente y defendido por la Letrada Dña. Almudena Gordillo Salvador que actúa como parte apelada; como acusación particular Dña. Zulima representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belda González y defendida por el Letrado D. Francisco José Ortuño Muñoz, que actúa ésta última como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal quien también actúa como apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 4 de abril de 2017 sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-Se declara probado que el acusado Romualdo , nacido el NUM000 -1971 y sin antecedentes penales, fue obligado en virtud de sentencia de fecha 18- 04-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Murcia, a abonar a Zulima la cantidad de 800 euros mensuales en concepto de prestación alimenticia para sus dos hijas menores, además de la mitad de los gastos extraordinarios.Dicha pensión se elevó a 1.000 euros mensuales en virtud de sentencia de fecha 31-10- 2013 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en apelación.

Desde el mes de octubre de 2.014 hasta la fecha de la celebración del juicio el acusado ha venido realizando pagos parciales, sin llegar a abonar ningún mes la totalidad de la pensión fijada judicialmente, al haber empeorado su situación económica y carecer de recursos económicos para hacer frente a la pensión establecida en sentencia, habiendo instado en el mes de octubre de 2015 una modificación de medidas que todavía no ha sido resuelta.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Romualdo , con todos los pronunciamientos favorables, del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales, y con reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada, Zulima , para reclamar en la vía civil las cantidades adeudadas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Zulima y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación, de los que se dio traslado a la defensa de Romualdo quien presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 79/2017, y señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 11 de julio de 2.017, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular con motivos de impugnación esencialmente iguales razón por la cual serán examinados juntos sin perjuicio de exponer separadamente las cuestiones que se estiman más destacadas en cada uno de ellos. Por un lado, la Acusación particular invoca error en la valoración de la prueba que fundamenta en el valor que la apelada otorga a la documental aportada por el acusado aparentando una situación económica distinta a la que realmente ostenta. Sostiene en apoyo de ello que el acusado ha intentado desde el principio una disminución de la pensión alimenticia impuesta y para ello se posicionó como autónomo para poder confeccionar una documentación que le permitiese solicitar una modificación de las medidas.

Con similares razonamientos se alza igualmente el representante del Ministerio Público contra la sentencia de instancia solicitando revisión de la valoración llevada a cabo en ésta sobre la documental obrante en la causa. Entiende el Ministerio Fiscal que el acusado no ha logrado acreditar su falta de capacidad económica ya que la existencia de una sentencia imponiendo el pago de la pensión alimenticia en proceso matrimonial constituye prueba sólida de que ésta se ajusta a sus posibilidades y el acusado no ha probado conforme a la carga de la prueba que le corresponde que su capacidad sea distinta al no existir modificación de la cuantía fijada.

Mantienen en este sentido en esencia ambos apelantes que la capacidad económica del acusado es la misma que la que ostentaba al tiempo del dictado de la resolución que le imponía la obligación de abono de la pensión sin que con la documental aportada haya logrado acreditar una disminución de la misma que le imposibilite al pago de la totalidad de aquélla.

SEGUNDO.-La prueba practicada en este supuesto, y que ha justificado el pronunciamiento de instancia, es combinada, personal y documental, y ha llevado al relato fáctico de la sentencia recurrida. En tal sentido la Juzgadora de instancia de una forma razonada y razonable ha recogido su análisis jurídico y probatorio en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, valorando tanto la documental aportada por el acusado y que es cuestionada por las acusaciones como la declaración en el plenario tanto de aquél como de la propia denunciante, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada. Y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora en orden a la prueba documental y personal practicada a lo largo de la vista oral.

La Sala aprecia en principio que la motivación de la sentencia es suficiente en orden a la expresión de las razones jurídicas que llevan a la Juez a quo a absolver, tal y como se recoge en el citado Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, y ello al margen de la divergencia valorativa formulada por la Acusación Particular y Ministerio Fiscal en su recurso de apelación.

Fijadas así las bases de análisis de la cuestión planteada, es aconsejable recordar la ponderación judicial de la instancia, que es la que da pie al recurso de apelación formulado. Dice así el análisis judicial de instancia:'En este caso se estima que el acusado no ha tenido voluntad incumplidora, ya que aunque es cierto que dejó de abonar la totalidad de la pensión desde el mes de octubre del año 2014, también lo es que dicha parte ha probado en el acto del juicio oral con la documental aportada con carácter previo, que su situación laboral y económica no es la misma que regentaba cuando se dictaron las dos resoluciones judiciales mencionadas, ya que en esas fechas era administrador de una empresa familiar que fue liquidada por su mala situación económica en diciembre de 2.015, habiendo él cesado ya como administrador de la misma en febrero de 2.015, dándose de alta como autónomo, hasta que ha sido contratado en el mes de diciembre de 2.016 como trabajador por cuenta ajena en una empresa, percibiendo unos ingresos mensuales en torno a los 1.000 euros.

La propia denunciante reconoció en el acto del juicio oral que el acusado siempre ha pagado alguna cantidad mensual aunque haya sido pequeña, añadiendo que ningún mes ha dejado de pagar algo, y aunque manifestó que con las cantidades que le abona el acusado no puede atender las necesidades de sus hijas, precisando ayuda de la familia, este hecho no puede servir de base para dictar una sentencia condenatoria, pues el delito objeto de autos requiere que haya una voluntad manifiesta del obligado al pago de no hacer frente a dicha obligación, estimando que en este caso nos encontramos ante una variación en la situación económica del acusado que conlleva que el impago parcial de las pensiones quede fuera del ámbito del derecho penal, resultando además que el acusado ha interpuesto demanda de modificación de

medidas en el mes de octubre de 2.015 solicitando la rebaja de la pensión, si bien hasta la fecha no se ha dictado resolución en el procedimiento civil.

Además en este caso también hay que tener en cuenta que tanto el acusado como la denunciante han depuesto en el plenario que tras separarse de hecho, y no teniendo todavía ninguna resolución judicial, el acusado estuvo abonando la suma de 700 euros mensuales para mantener a sus hijas, lo que también evidencia que no ha habido por su parte una dejadez en el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales.

Por último también decir que el acusado, al cual le fue atribuido el uso del que fuera domicilio familiar, viene abonando la hipoteca que grava dicha vivienda con el fin de que no sea embargada por el banco, y aunque la denunciante no resida allí, lo cierto es que al ser una vivienda ganancial la pérdida de la misma también le afectaría, habiendo declarado que el acusado nunca le ha reclamado que pague dicha hipoteca.

Atendiendo a todo lo expuesto se estima que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, ya que en todo caso nos encontraríamos ante un incumplimiento parcial que, desde luego, pone de manifiesto la voluntad inequívoca del acusado de contribuir al sostenimiento de sus hijas menores dentro de sus posibilidades económicas, quedando el incumplimiento parcial fuera del ámbito del derecho penal, en virtud del principio de intervención mínima, y todo ello sin perjuicio del derecho de Zulima de reclamar las cantidades pendientes en la correspondiente vía civil, reclamación que en este supuesto ya ha sido realizada, al haber instado la misma la ejecución forzosa de las cantidades debidas'.

Es manifiesto que ese análisis, y del mismo su conclusión y pronunciamiento, atiende a prueba personal practicada en la vista oral, combinada con la documental existente, de lo que infiere la Juez a quo que no existe voluntad incumplidora por parte del acusado para el abono de la totalidad de la pensión alimenticia y es lo que constituye razón y fundamento esencial de la absolución, que no concurriría el dolo exigible penalmente, dados los términos del análisis expuesto. Y esa conclusión la alcanza no solo de la documental obrante en autos y aportada por el acusado conforme a la carga de la prueba que le incumbe sino igualmente de la propia declaración de las partes, manteniendo la propia denunciante que todos los meses el acusado le ha pagado algo de la pensión. Por lo que se refiere a la valoración que la recurrida otorga a la documental que obra en actuaciones y que constituye vértebra y motivo de controversia expuesto en ambos recursos la misma consiste entre otras en demanda de modificación de medidas interpuesta por el acusado y aún no resuelta al menos a fecha del dictado de la sentencia de instancia, declaraciones trimestrales de renta e IVA ante su alta como autónomo con fecha 11 de febrero de 2015 , y su cese como administrador en enero de 2015 en la empresa Fimop, S.A., documental ésta que debe ponerse igualmente en relación con la averiguación patrimonial del acusado que obra a los folios 147 y siguientes de las actuaciones. Pues bien, teniendo en cuenta la documental obrante en la causa no obstante la argumentación que sobre ella se realiza en los recursos es lo cierto que no cuestionan ni se combate en éstos ninguno de los puntos o extremos a los que aquélla hace referencia, negando únicamente con carácter genérico el valor que la recurrida le otorga a la misma, lo que evidentemente no es suficiente para, puesto en relación con el resto de argumentos puestos de relieve en la apelada negar o anular la información que de ella se obtiene. De las actuaciones no puede desprenderse por tanto que durante el periodo reclamado el denunciado percibiera cantidades que permitieran el abono de la totalidad de la pensión alimenticia por lo que el comportamiento del acusado puede situarse dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales no puede inferirse que actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares. Aunque no ha efectuado el total pago de las cantidades devengadas, sí que ha efectuado todos los meses ingresos parciales, sin que la situación patrimonial y laboral que del mismo resulta de las diligencias permitan aseverar que tuviese capacidad económica suficiente para efectuarlos en su integridad. Por lo demás, la inexistencia de resolución judicial que modifique la pensión no opera sin más como indicativo de misma capacidad económica ya que ello deberá conjugarse con la aportación de otros elementos de prueba que en el presente caso se ha obtenido de la declaración de las partes y de la documental examinada, y no puede obviarse además que la situación económica del acusado examinada en las resoluciones que imponen y cuantifican la pensión alimenticia a cargo del acusado son del año 2013 y los pagos parciales objeto de enjuiciamiento comienzan en octubre de 2014.

Las declaraciones efectuadas en el Plenario, han determinado el dictado de una sentencia absolutoria, que atiende a la prueba personal practicada en el Plenario, en valoración que no puede ser calificada como arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, y en la que asimismo se toma en consideración la prueba documental, sin que la misma pueda entenderse desvinculada de la prueba personal, ni tampoco pueda deducirse error en su valoración -necesariamente, sin género de duda alguna y por su sola virtud, es decir exclusivamente y sin tener en consideración la prueba personal practicada, sin que en su consecuencia e indefectiblemente pudiera concluirse la apreciación de error del juzgador-, derivado del contenido de lo que se hace constar en dicha documental.

En definitiva, el planteamiento analítico por parte de la Juez a quo se encuentra dentro de lo razonable atiende a la realidad enjuiciada y considera el conjunto de la prueba practicada, no sólo documental, sino personal; y de ella obtiene un pronunciamiento con amparo jurídico y que se aprecia por el Tribunal no arbitrario, erróneo, irracional o absurdo, antes al contrario, resulta plausible y razonable. Excluido por la Juez a quo el dolo exigible (elemento subjetivo) para la condena (fundándose esa conclusión en la ponderación de prueba combinada personal y documental en tal sentido), y no pudiéndose obtener del relato fáctico por sí un pronunciamiento distinto atendiendo exclusivamente a lo allí relatado en relación con las exigencias típicas del delito (que requiere el dolo penal, y que en la sentencia recurrida expresamente se excluye ponderando prueba personal), la decisión no puede ser otra sino la confirmación de la absolución acordada en la instancia.

Todo lo cual lleva a desestimar los recursos de apelación formulados.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Belda González en nombre y representación de Dña. Zulima y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Murcia, de fecha 4 de abril de 2017 , declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.