Sentencia Penal Nº 294/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 82/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 294/19

En la Ciudad de Almería, a 1 de julio de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, constituida en Magistrado Unipersonal, el procedimiento 82/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido, por un delito leve de usurpación impropia, en el que interviene como apelante la acusada Rafaela, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Sra. Fuentes Flores y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a. De Haro García y como apelado el Ministerio Fiscal y Banco de Santander SA, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Maldonado y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Del Saz Hernández, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 13 de mayo de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'que en fecha no determinada, anterior a 31 de mayo de 2018, la encausada, Dña. Rafaela (mayor de edad y con DNI núm. NUM000) accedió a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001-planta NUM002, CP 04700, de El Ejido (Almería), propiedad de BANCO SANTANDER, S.A., sin autorización alguna de dicha sociedad, habitando la encausada desde entonces y hasta la fecha en dicha vivienda con conocimiento de que no tenía título.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

SE CONDENA a Dña. Rafaela como autora criminalmente responsable de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES, A RAZON DE CUOTAS DIARIAS DE TRES EUROS, haciendo un total de DOSCIENTOS SETENTA EUROS (270 €) con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53.2 CP, y al pago de todas las costas procesales.

SE CONDENA a Dña. Rafaela a restituir a BANCO SANTANDER, S.A. la posesión de la vivienda ocupada sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001-planta NUM002, CP 04700 de El Ejido,en el plazo de un mes con apercibimiento de que se procederá al lanzamiento en caso contrario en ejecución de sentencia firme

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y a la acusación particular que lo impugnan, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Indebida aplicación del art. 245.2 CP

- Estado de necesidad de la acusada.

SEGUNDO: La Constitución Española recoge como derecho fundamental en el último inciso del apartado segundo del artículo 24 el derecho a la presunción de inocencia, el cual vincula a todos los poderes públicos, y con especial incidencia a los Tribunales de Justicia, como reconoce la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1982 entre otras muchas. La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible, aparece configurada como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24,1 y 2 CE) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma , a cuya luz, reforzada por la que le añada la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, habrá que leer, si necesario fuere, la norma constitucional, por imponerlo así otra complementaria ( art. 10,2 CE). Sabido es que consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, 'onusprobandi', a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. A lo largo de estos años, desde nuestra primera sentencia al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria 'mínima' ,o más bien 'suficiente' ( STC 160/88 y otras muchas). Cualitativamente los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho siendo por tanto 'de cargo' y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. El lugar y tiempo apropiados, la ocasión, no es otra sino el juicio oral para permitir la crítica y cumplir con el principio de contradicción procesal. Una vez obtenido así el acervo probatorio, la valoración en conjunto es operación privativa del Juez o de la Audiencia, en cuyo momento entra en juego el principio 'in dubio pro reo' (STC 1994/9194). Tal presunción significa, por tanto, que la carga de la actividad probatoria pesa exclusivamente sobre quien acusa, de manera que es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien debe probar su inocencia; mas tal presunción en el campo del proceso, es una presunción Iuris Tantum, que se destruye mediante prueba en contrario ( STC de 21 de mayo de 1986). La presunción de inocencia queda desvirtuada en virtud de 'pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías '. Y esos medios de prueba han de ser en el acto del juicio oral como medios de pruebas válidas para desvirtuar tal presunción, como ya señalaron las sentencias del TC de 21 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1986.

O más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016, que incide en lo anterior y que hace referencia a la 'Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Ahora bien, la presunción de inocencia queda desvirtuada en virtud de 'pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías '. A lo que hay que añadir que deber versar sobre todos los elementos del tipo. Respecto al principio reconocido de 'in dubio pro reo', cabe señalar, este principio jurídico, que informa nuestra legislación penal, implica la obligación del Juzgador de abstenerse de condenar cuando carece de la convicción suficiente justificada con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000, núm. 1514/2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

El delito leve de usurpación aparece contemplado en el artículo 245.2CP '2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Respecto a los requisitos del tipo penal señalado, la SAP de Valencia ( Sección 2ª)Sentencia núm. 578/2018 de 10 octubre, señala que 'esta Sala viene manteniendo reiteradamente, como más reciente en las sentencias del 8 marzo y 20 junio 2018, el auto del 10 mayo de 2018 y la sentencia de 22 noviembre 2017 y la sentencia de 28 marzo de este mismo año, en los que se sostiene que el artículo 245.2 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Titulo XIII, sanciona con multa de tres a seis meses al ' que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular '. El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida.'

En lo que concierne al principio de intervención mínima, como se razona en la sentencia de la sección 16 la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 21 de abril del año 2016 'cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad ( SAP de Ciudad Real, sec. 1ª de 15-6-2005 , Auto AP Madrid, sec. 2ª de 30-4-2008, SAP Albacete, sec. 1ª, de 4- 6-2010, SAP Barcelona, sec. 3ª de 16-1-03 y SAP Huelva, sec. 1ª de 5-2-04 ), ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ), o en aquellas en que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ), o en caso de ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001), es de aplicación el principio de intervención mínima, pero no así en los restantes supuestos, como en el presente caso ocurre, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión'.

Algunas Audiencias Provinciales entendían que no es posible la apreciación de la figura delictiva en aquellos casos en los que no constaba la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después; La Audiencia Provincial de Albacete ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre este particular (SAP 728/2.016 de 13 de octubre de 2.016), entendiendo que la antijuricidad de la conducta no depende de la existencia de oposición de la propiedad, sino de la ausencia de autorización, pues en la primera conducta tipificada 'ocupar' 'basta la 'ausencia de autorización, exigiéndose la expresa oposición solo en la segunda conducta prevista en la norma ('mantenimiento'), única que exige que se lleve a cabo contra la voluntad de su titular'; interpretación que acogemos plenamente, al resultar más ajustada al sentido y dicción empleada por el tipo penal, distinguiendo dos conductas diferenciadas, las de ocupar 'sin autorización debida', y la de mantenerse 'en contra de la voluntad de su titular'.

En el presente caso, es que es la propia denunciada la que reconoce que habita en la vivienda y que incluso que conoce que pertenece a un banco, lo que nos lleva a aceptar como correcta la calificación jurídica de la sentencia recurrida, pues evidente que se trta de una conducta tipificada en nuestro CP como usurpación impropia, que en resumen, precisa para su consumación de los siguientes elementos:

1) Que se trate de inmuebles ajenos, debiendo hacerse en este sentido una interpretación lo mas favorable al reo posible, no debiendo entenderse como tales los totalmente abandonados,

2) Que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que esta contradiga una prohibición, y

3) No es necesario obtener con la ocupación indebida un provecho económico determinable.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte de la acusada.

TERCERO: Alega en segundo lugar la existencia de una situación de necesidad por parte de la denunciada que le obligó a entrar en la casa.

Como recuerda la STS de 21 enero 1986, el estado de necesidad se concibe como una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, si bien cuando el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados algunos autores tratan de fundamentar dicha eximente -estado de necesidad exculpante- como causa de exclusión de la culpabilidad. Para su apreciación son necesarios los siguientes requisitos: 1.º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia del mal que se avecina- e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor; 3.º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 4.º) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio.

Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio -pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad-, 'hurto necesario, miserable o famélico', el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico- farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos.

La eximente trae causa de la célebre sentencia francesa del Tribunal de Chateau-Thierry, en la que el 'buen juez' Magnaud absolvió, tomando como referencia la analogía con la fuerza irresistible, a una mujer que se había apoderado de una barra de pan para dar de comer a su hijo. Ahora bien, como apunta la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª) núm. 4/2014 de 9 enero, 'en la sociedad actual resulta muy difícil y aventurado sostener la tesis del hurto famélico, propio de otro entorno y de otro tiempo, afortunadamente ya superados, cuando existen múltiples instituciones públicas y privadas como Caritas o Bancos de Alimentos o Centros de Asistencia Social que proveen las necesidades subsistenciales de alimento'.

Como aclara la sentencia más arriba citada, aun quedando -afortunadamente- distantes los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia -como eximente o como atenuante- se exigía un previo y penoso peregrinar en demanda de auxilio por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituía, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición - Sentencias de 8 de Junio de 1935 y 8 de Junio de 1943-, la jurisprudencia actual -por ejemplo, las Sentencias de 18 de Febrero, 17 de Abril y 9 de mayo de 1972, 27 de Diciembre de 1973 y 9 de Diciembre de 1985- exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.

Trasladando esta doctrina al supuesto objeto de recurso, es obvio que no procede la aplicación de la invocada eximente.

No sólo al no haberse acreditado en forma alguna esta situación de precariedad, sino porque aún existiendo esta situación, las ayudas sociales que prevee nuestra Constitución y el Estado Social y Democrático de Derecho otros mecanismos para solucionar estos problemas, siempre fuera de infringir el precepto penal.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Rafaela, contra la sentencia dictada con fecha de 13 de mayo de 2019 por el/la. Sr/a. Juez/a del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido en el juicio por delito leve de usurpación impropia de ese Juzgado, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.