Sentencia Penal Nº 294/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 20/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00294/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN Teléfono: 987299025 Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MGA Modelo: N85850 N.I.G.: 24089 43 2 2016 0013358

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS 1022/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de León

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Leticia , Cesar , Claudio , Constancio

Procurador/a: D/Dª , , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado/a: D/Dª , , ELICIO DIAZ GOMEZ , ELICIO DIAZ GOMEZ , ELICIO DIAZ GOMEZ

Contra: Dionisio, Doroteo , Ezequias , Fausto

Procurador/a: D/Dª ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª VICTORIANO HERRERO FRESNO, VICTORIANO HERRERO FRESNO , JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ , OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 294/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Fernando Javier Muñiz Tejerina

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Luis Chamorro Rodríguez

Dª Nuria Valladares Fernández

En la ciudad de León, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 20/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de León, dimanante de sus D. Previas 1022/2016 , seguido por un delito de estafa, interviniendo, como acusación particular ejercida por D. Cesar, D. Constancio y D. Claudio, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Díez Cano y bajo la dirección técnica del Abogado D. Elicio Díaz Gómez, y como acusados D. Doroteo con D.N.I. NUM000, nacido en Zamora el NUM001.1984, hijo de Juan y María Inés; D. Dionisio, D.N.I, NUM002, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Díez Llamazares y bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a Herrero Fresno; D. Fausto, D.N.I. NUM003, nacido en Vigo -Pontevedra- el NUM004.1961, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Suárez Quiñones Fernández y bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a Surís Regueiro, y D. Ezequias con Pasaporte Italiano NUM005, nacido el NUM006.1976 en Quarto DÂ?Altino, hijo de María Inés y Roberto, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Crespo Tascón y bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a. Gómez Rodríguez. Ha intervenido el MINISTERIO FISCALque no ha formulado acusación.

Siendo ponente el Magistrado Don José Luis Chamorro Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por denuncia de D. Cesar, formulada el 27.7.2016 en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de León (Atestado NUM007) que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 2 de León, incoándose las Diligencias Previas 1022/2016 en la que, finalmente, aparecieron como denunciados D. Doroteo, D. Dionisio, D. Fausto y D. Ezequias.

Tras las correspondientes diligencias de investigación, el 21.9.2018 se dictó por el Juzgado citado, Auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado.

Por la acusación particular, en escritos de 17.1.2019 y 4.10.2019 se pidió la condena de los mencionados acusados, considerándolos autores de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250. 1 5º CP, sin circunstancias, para quienes pidió la pena de 4 años de prisión y accesoria y 10 meses-multa con cuota diaria de 10€, debiendo indemnizar -de forma solidaria- a los perjudicados en 58.000 euros, con costas incluidas las de la acusación particular.

El Mº Fiscal, en dictamen de 8.10.2019 no formuló acusación y pidió una sentencia absolutoria.

Formulada la acusación, en los términos que se acaban de indicar, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 31 de julio de 2019.

Tras la presentación de escrito de defensa por los acusados, y tras alegar el Juzgado de lo Penal nº 1 León que -en razón de la tipificación delictiva y la pena en abstracto fijada por la norma- carecía de competencia para el enjuiciamiento, se remitieron los autos a esta esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo 20/2021, se resolvió sobre las pruebas propuestas, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el pasado día 10 de mayo de 2022, con la asistencia de los acusados, del Ministerio Fiscal, del Abogado de la acusación particular, así como de los Abogados de la/s defensa/s y con el resultado que refleja la correspondiente acta digital y grabación del acto del juicio oral.

SEG UNDO.-El Ministerio Fiscal, no planteó cuestiones previas. Elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pidiendo una sentencia absolutoria.

La acusación particular no planteó cuestiones previas, y elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TER CERO.-Por el Abogado del Sr. Ezequias se pidió se declarase la nulidad de los Autos de intervenciones telefónicas (tanto el inicial como el de la prórroga), así como todas las actuaciones derivadas de ellos, en particular las que llevaron a la detención de su patrocinado. También alegó la concurrencia de dilaciones indebidas. En el trámite oportuno pidió lo que consta en la grabación y el acta del juicio.

Las demás defensas, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Se oyó en último lugar a los acusados y quedaron los autos conclusos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Fausto, que se dedica a intermediar en negocios variados y anuncia en internet opciones de negocio, recibió en el año 2015 o 2016, varias llamadas de una persona que decía ser inversor árabe y tenía negocios en Discotecas en Barcelona y en petroleras brasileñas. Finalmente concertaron una cita en Villagarcía de Arosa (ya en 2016) y al preguntarle dicho supuesto inversor -quien en realidad era el súbdito italiano Ezequias- si conocía a alguien que pudiese cambiarle billetes de 500 euros por billetes más pequeños, aquél le puso en contacto con Dionisio, sin que llegase a conocer nada más de los posteriores negocios o relaciones que ambos hubiese acordado.

SEGUNDO.-D. Ezequias, adoptando el nombre de ' Pitufo' se entrevistó, con Dionisio -al que acompañó su hermano Doroteo- a los que, aparentando solvencia y deseo de hacer inversiones, les propuso buscar personas que estuviesen dispuestas a cambiar billetes de 500 euros por billetes más pequeños o de menor valor facial, a cambio de una comisión.

TERCERO.-Con la mediación de Marco Antonio -que había sido compañero de trabajo tanto de Constancio como del hijo de éste, Cesar-, éste se entrevistó con Doroteo, que regenta una inmobiliaria en León denominada 'Legio' sita en la Calle Bernardo de Carpio de esta ciudad. Constancio hijo le pidió que le ofreciese viviendas para comprar. Al no encontrar ninguna que pudiera ajustarse a sus gustos, le habló del negocio de cambio de billetes ya mencionado.

Días más tarde y tras entrevistas previas, D. Constancio aceptó la propuesta de la que le había hablado Doroteo y le mostró su deseo de cambiar 15.000 euros -que su hijo Constancio tenia ahorrados para la compra de una vivienda-, más otros 43.000 euros facilitados por Claudio -propietario de al menos un supermercado en Boñar- y que tenía guardados para sí. En la operación recibirían un 10% de beneficio del total del dinero cambiado.

CUARTO.-Tras las correspondientes gestiones, tanto Arsenio, como Doroteo concretaron el día 22 de julio de 2016 para hacer la operación. Ese día en las oficinas de la inmobiliaria mencionada, el Sr. Arsenio llevó los 15.000 euros más 43.000 euros (en total 58.000 euros) que fueron contados y guardados en una bolsa por parte de Doroteo. Tras varias llamadas de teléfono, esa operación prevista para dicho día se frustró ya que no pudo desplazarse a León el mencionado Pitufo, o sea, D. Ezequias. Se acordó posponerla para el lunes siguiente, o sea, el 25 de julio de 2016, acordándose también que el dinero quedaría en una caja o armario de dicha Inmobiliaria.

QUINTO.-El día 25 de julio de 2016, tras pasar por la inmobiliaria a recoger el dinero que allí habían dejado el viernes anterior, Doroteo y Cesar, se dirigieron a una vehículo que estaba estacionado en la confluencia de las Calles Santiesteban y Osorio y Bernardo del Carpio, lugar donde habían sido citados por Pitufo. Al volante del vehículo -un Skoda Fabia- había una mujer. Constancio se adelantó unos pasos y siguiendo las instrucciones de Ezequias ( Pitufo) dejó el maletín en el que llevaba los 58.000 euros en el maletero. A continuación ambos se dirigieron a la puerta del copiloto donde Ezequias tenía un maletín con lo que parecían bastantes billetes de 500 euros, entregándole un fajo a Constancio que, enseguida se percató que los dos primeros billetes del fajo si eran auténticos billetes pero no así los siguientes que eran falsos, por su aspecto y textura y que llevaban la inscripción 'Fac simile'. Inmediatamente le gritó a Ezequias quien, introduciéndose en el mencionado asiento del vehículo, le dijo a la conductora que arrancara, marchándose a toda velocidad, todo ello sin agredir o forcejar ni con Constancio ni con su padre. En el trance y para evitar la huida de Pitufo, Cesar pudo agarrar al vehículo siendo arrastrado varios metros -sin que se haya acreditado que Ezequias se percatase de esa circunstancia-, pudiendo Constancio acercarse brevemente al vehículo y recuperando un zapato del Sr. Ezequias. Ambos sufrieron poli-contusiones de las que fueron atendidos el día 26.7.2016 en el Hospital de León.

SEXTO.-No se ha acreditado que Doroteo, Dionisio o Fausto, se hubiesen concertado, cooperado o de otro modo se hubiesen puesto de acuerdo con Ezequias -que fue quien se quedó con los 58.000 euros de Cesar e Claudio- para engañar a sus propietarios o apoderarse de dicha cantidad.

Tampoco se ha acreditado que Doroteo o su hermano Dionisio se hayan comprometido a indemnizar a los mencionados perjudicados.

El Sr. Arsenio ha indemnizado, de su peculio, a su hijo Constancio y a Claudio en los 15.000 euros y 43.000 euros -respectivamente- de los que se apoderó el Sr. Ezequias.

SEPTIMO.-La presente causa, por razones no imputables en su totalidad a Ezequias, se inició por Auto de 1 de septiembre de 2016 y se remitió al Juzgado de lo Penal el 7 de octubre de 2020. Este -que la recibió el 20 de octubre de 2020, previa exposición razonada de no ser competente para el enjuiciamiento, lo remitió a esta Sala donde se recepcionó el 9 de abril de 2021, habiéndose invertido en la tramitación del procedimiento -solo en la fase instructora- algo más de 4 años.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha dicho, el Mº Fiscal no formuló acusación y pidió una sentencia absolutoria.

Por su parte, la acusación particular (ac 393 y 485) sí pidió la condena de los cuatro acusados ya mencionados, como autores de un delito de estafa agravada ( arts. 248, 249 y 250.1 5ª CP) sobre la base de los siguientes hechos:

"El día 22 de julio de 2016, alrededor de las 13:00 horas, acuden mis representados Constancio y Cesar, junto con Marco Antonio, al establecimiento LEGIO SERVICIOS INMOBILIARIA, sito en la Calle Bernardo del Carpio, nº 20 de León, regentado por Doroteo con el fin de hacer una inversión económica, consistente en cambiar billetes pequeños por billetes de 500 €, con un beneficio de un 10%de lo cambiado. De dicha operación les informó, precisamente, Marco Antonio, amigo tanto de Constancio y Cesar como de Doroteo. Previamente, a primeros del mes de junio de 2016, Dionisio le comunica a su hermano Doroteo que un amigo suyo, llamado Fausto, conoce a una persona magrebí, Ezequias, conocido comúnmente como ' Pitufo', que quiere cambiar grandes cantidades de dinero en billetes de 500 € por otros billetes de menor importe, a cambio de una comisión del 20%. Doroteo se desplazó, junto con su hermano Dionisio, a Verín para reunirse con Fausto para tratar cómo llevar a cabo dicha operación. Sobre el día 20 de junio de 2016, Fausto llama a Doroteo y a Dionisio y les dice que ' Pitufo' ya había regresado a España, quedando días después todos ellos -esto es, Doroteo, Dionisio, Fausto y ' Pitufo'-en la cafetería 'COFFE' de León, sito en 'ESPACIO LEÓN', al lado de 'MEDIAMARKT'. En ese momento, ' Pitufo' les propone a los demás una comisión del 20% de todo lo que cambiasen.

2 En el mes de julio de 2016 Doroteo contacta con su amigo Marco Antonio y le pregunta si conoce a alguna o algunas personas que pudieran estar interesadas en esa operación de cambio de billetes. Días después, Marco Antonio le llama a aquél y le dice que conoce a un amigo que puede estar interesado en dicha operación, que es mi representado Constancio. Se reúnen, posteriormente, Doroteo, Marco Antonio y Constancio y Arsenio le propone a mi poderdante poder cambiarle billetes pequeños por billetes de 500 €, a cambio de una comisión para mi representado de un 10%. Ante tal oferta Constancio se lo comenta a su hijo, Cesar, y a su amigo Claudio, quienes le entregan a Constancio para hacer la operación 58.000 € (15.000 €,los aporta Cesar, y los otros 43.000 €,los aporta Claudio).Pues bien, dicho todo lo anterior, el día 22 de julio de 2016 mis representados Constancio y Cesar, sobre las 13:00 horas, como ya se ha dicho, acuden en compañía de Marco Antonio, al establecimiento LEGIO SERVICIOS INMOBILIARIA, regentado por el acusado Doroteo, con el fin de poder llevar a cabio la operación indicada de cambio de billetes. En ese momento Doroteo saca una máquina contar billetes y, después de comprobar que la cantidad aportada por mis representados asciende a 58.000 €, llama a ' Pitufo' pero éste le dice que no se encuentra en León y que vendrá el lunes, 25 de julio, posponiendo la operación para dicho día. Doroteo les ofrece a mis representados dejar aquel dinero en la caja fuerte del mencionado establecimiento, a los que aquellos acceden. El lunes, 25 de julio de 2016, acuden nuevamente mis representados Constancio y Cesar, sobre las 13:00 horas, en compañía de Marco Antonio al establecimiento LEGIO SERVICIOS INMOBILIARIA, donde habían quedado con el acusado Doroteo con el fin de poder llevar a cabo la operación referida anteriormente. Encontrándose el acusado Ezequias muy cerca de dicho establecimiento, concretamente, en la Calle Santisteban y Osorio, con su vehículo estacionado y estando como conductor una mujer, les dice éste que prefiere hacer la operación dentro del vehículo y no en el referido establecimiento. Por dicho motivo, se dirigen al citado vehículo Doroteo, que era el que llevaba el maletín donde se encontraba el dinero que se iba a cambiar, y mis representados Constancio y Cesar, quedando más atrás Marco Antonio. Después de hacérsele entrega del dinero a Ezequias y de comprobarlo, éste le entrega a Cesar un fajo de billetes y cuando procede a comprobarlos, inmediatamente, se da cuenta que sólo es auténtico el primer billete de500 €, siendo falsos los demás. Al ver Ezequias que mis representados se habían dado cuenta de la falsedad de los billetes que les había entregado le dijo a su compañera que estaba al volante del vehículo que arrancase inmediatamente. Mis mandantes, para tratar de evitar que se marcharan, se agarraron, como pudieron, a Ezequias, siendo arrastrados durante unos pocos metros mientras aquél les pudo soltar y darse a la fuga, no pudiendo cogerle más que un zapato. Como consecuencia de lo ocurrido mis poderdantes sufrieron lesiones, de las que fueron atendidos en el Hospital de León.

3 Al día siguiente, 26 de julio de2019, Constancio, después de intercambiar varias llamadas con Doroteo, concierta una reunión con éste y su hermano Dionisio, con el fin de poder solucionar el asunto sin necesidad de presentar Denuncia, al entender aquél que estos también estaban implicados en aquella operación. La reunión se produjo sobre las 17:00 horas en el establecimiento LEGIO SERVICIOS INMOBILIARIA, a la que también acudió el Letrado que suscribe. En dicha reunión los acusados Doroteo y Dionisio les dijeron a Constancio que habían intentado hablar varias veces con Ezequias sin conseguirlo, pero que harían todo lo posible por devolverle el dinero, contestándole Constancio que de no ser así no tendría más remedio que presentar la pertinente Denuncia. Al poco rato de haber finalizado dicha reunión, Constancio recibió una llamada de Doroteo y le emplazó para una nueva reunión al día siguiente 27 de julio, pero advirtiéndole que fuera solo. Al día siguiente, acuden a dicha reunión mis representados Constancio y Cesar y Doroteo les dice que si no denuncian hará todo lo posible para devolverles el dinero o, en otro caso, para reconocer la deuda, comprometiéndose a devolverles 3.000 € el jueves siguiente y el resto antes de octubre de 2016, cosa que no ocurrió. De todo lo dicho anteriormente se puede concluir que los acusados Doroteo, Dionisio, Ezequias y Fausto, de forma coordinada y con ánimo de lucro, engañaron a mis representados, ofreciéndoles cambiar dinero en billetes pequeños por billetes de 500 € a cambio de un beneficio del 10%, resultando todo ello un fraude..".

SEGUNDO.-Incoada la causa por Auto de 1.9.2016, por Auto de 20.6.2017 se acordó el secreto de las actuaciones salvo para el Mº Fiscal. Se acordó una prórroga por Auto de 21.7.2017 manteniendo la misma situación y por Auto de 2.8.2017 -ac 67- se acordó levantar el secreto de las actuaciones.

Previo informe favorable del Mº Fiscal de 20.6.2017 (ver ac 36), consta en el expediente digital -ac 37- que el 20.6.2017 la titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de León, autorizó: " la intervención, grabación, escucha y trascripción de comunicaciones y la obtención de todos aquellos datos asociados relativos a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y mensajes de toda clase (intervención, observación y datos asociados) que se realicen o reciban 1)al teléfono móvil número NUM008 perteneciente a la operadora de Telefonía LEBARA y del que es usuaria Tulipan con pasaporte de Rumanía con número NUM009, 2)y al teléfono móvil número NUM010 perteneciente a la operadora LEBARA, y del que es usuario Torero, con pasaporte de Marruecos número NUM011, así como de los datos asociados, modalidad de contrato, lugar donde fueron contratados, el medio por el que se realizó el contrato y en caso de prepago, tráfico de llamadas y sms y la dirección postal de las antenas BTS que les dan cobertura y la titularidad de los números llamados o llamantes en el caso que pertenezcan a Lebara, por el período de TREINTA DÍAS, que se computará desde el día en que se inicie material y técnicamente la intervención. Sin perjuicio, a la vista de su resultado, de prórroga por el tiempo imprescindible para el buen fin de la investigación... ".

Dicha resolución respondía al oficio recibido el 12.8.2016 en dicho Juzgado, procedente del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de León. En el mismo se solicitaba la intervención de los teléfonos que luego se plasmaron en el Auto que se acaba de indicar y todo ello a la vista de las declaraciones de los hermanos Doroteo (ac 1) y por las diligencias de investigación llevadas a cabo que se explicitan en dicho escrito.

Hay un oficio de 20.6.2016 (ac 33) del Cuerpo Nacional de Policía donde se dice '..En relación con su escrito de fecha18 de Abril de 2017,dimanante de Diligencias Previas de Referencia, a través del que solicitaba se informara sobre el estado en que se encontraba el cumplimiento de los oficios librados en fecha 0 2/09/2016 a las compañías Lebara y Vodafone, se participa que: Desde la compañía VODAFONE se ha informado que los números de teléfono de los que se solicita información, NUM012 y NUM013, pertenecen al operador y virtual LEBARA, siendo gestionadas todas las llamadas a través de la red de VODAFONE, remitiendo listados de llamadas y mensajes enviados y recibidos por ellos durante el periodo solicitado. Desde la compañía LEBARA se ha informado que los números de teléfono citados figuran en sus bases de datos a nombre de:1.- NUM012, Hermenegildo, con pasaporte de Croacia con número NUM014.Este número ha sido dado de alta alas19:30horas del 06/05/2016.2.- NUM013, Jorge, con pasaporte de Rumanía con número NUM015. Este número ha sido dado de alta a las 05:07 horas del 14/07/2016. Careciendo en archivos policiales españoles de datos sobre estas personas, han sido solicitada información a las embajadas en España de los dos países de origen, habiéndose recibido hasta la fecha únicamente respuesta de la embajada de Croacia, donde se informa que Hermenegildo no existe en los registros de la policía croata y el pasaporte número NUM014 no ha sido expedido a ninguna persona en la República de Croacia. En cuanto a la relación de llamadas y mensajes enviados y recibidos desde ambos números de teléfono se ha realizado un estudio, siendo destacable: Todas las llamadas enviadas y recibidas desde el NUM012, han sido realizadas entre los días 01/06/2016 y 25/07/2016. (Fecha de sucesión de hechos denunciados). Todas las llamadas enviadas y recibidas desde el NUM013, han sido realizadas entre los días 14/07/2016 y 25/07/2016. Atendiendo a los posicionamientos de las antenas BTS que han dado cobertura a estos teléfonos se aprecia una gran movilidad por diversos lugares de la geografía, nacional: Pontevedra, León, Burgos, Logroño, Navarra, Zaragoza, Castellón, Alicante. Habiendo sido identificados diversos usuarios de números llamados y llamantes, han manifestado verbalmente trabajar en agencias inmobiliarias y haber recibido llamadas y visitas de un varón que refería su intención de invertir y posteriormente proponía un negocio de cambio de efectivo, billetes grandes por billetes pequeños. Las características físicas de este varón son mayormente coincidentes con las señaladas en el atestado inicial. Todas las gestiones tendentes a la identificación de esta persona y su acompañante, el vehículo que se utilizó o su lugar de residencia han resultado hasta la fecha infructuosas. No obstante y fruto de estas gestiones se ha tenido conocimiento que el varón conocido como ' Pitufo', quien proponía el cambio de billetes grandes por pequeños, estaría utilizando actualmente los teléfonos NUM008 y NUM010, llevando a cabo el mismo tipo de hechos que figuran denunciados. Ambos números son gestionados por la compañía LEBARA, desde donde se ha informado que:*2*v-El NUM008, figura de alta desde las19:05 horas del día 29/03/2017,a nombre de Tulipan, con pasaporte de Rumanía con número NUM009, 'encontrándose en fecha14/06/2017, activo.-El NUM010, figura de alta desde las18:51 horas del 29/03/2017, a nombre de Torero, con pasaporte de Marruecos con número NUM011, igualmente...activo en fecha 14/06/2017. En archivos policiales españoles no figuran ningún dato sobre Torero, con pasaporte marroquí NUM011. En relación con Tulipan, con pasaporte de Rumanía NUM009, únicamente figura una persona con ese nombre y apellidos en los archivos, siendo la titular del NIEX. NUM016, nacida en Beius, Rumanía el NUM017/1989, con último domicilio conocido en la AVENIDA000, NUM018, NUM019,Vinaroz, Castellón, si bien se desconoce si es esta persona la titular del pasaporte utilizado para dar de alta el número en la compañía LEBARA. Por todo ello, atendiendo a la cantidad de dinero estafada, cincuenta y ocho mil euros y que los autores de los hechos pudieran continuar con su actividad delictiva, no habiendo otra vía que permita la identificación, localización, detención, recuperación de efectos del delito y puesta a disposición judicial de los supuestos autores de los hechos denunciados, y estimándose por tanto como único medio para su esclarecimiento y la evitación de la comisión de nuevos, SE SOLICITA dirija oficio a la operadora LEBARA, acordando la INTERCEPTACIÓN de las comunicaciones de voz, datos asociados, conexiones a internet y datos IP para los abonados con número de teléfono NUM008 y NUM010,durante un periodo de treinta días desde la fecha y hora de inicio de la interceptación, haciendo constar que los funcionarios policiales autorizados para la escucha son los titulares de los carnés profesionales, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 y NUM025, adscritos al Grupo de Delitos Tecnológicos/Económicos, de la Comisaría Provincial de León.' E igualmente SE SOLICITA que haga constar en su oficio que la compañía' informe a este Grupo de Delitos Tecnológicos/Económicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Comisaría Provincial de León, en relación con ambos números, NUM008 y NUM010, sobre la modalidad de contrato, lugar donde fueron contratados o medio a través del cual se hizo, lugar o medio utilizado para la recarga en caso de modalidad prepago, relación de llamadas y sms enviadas y recibidas desde la fecha de contratación hasta la de contestación junto con dirección postal de las antenas BTS que les han dado cobertura, y la titularidad de los números llamados o llamantes en caso de estar abonados a esa compañía'.

En el Auto de 4.7.2017 (autorización de nuevas intervenciones telefónicas -ac 47- que responde a la petición que se acaba de mencionar), se razonó:

".. Examinadas las actuaciones de investigación llevadas a cabo hasta este momento por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, y puestas en relación con la doctrina legal y jurisprudencial expuesta anteriormente, no existe otra posibilidad de investigar la verdadera identidad del tal ' Pitufo', quien se pone en contacto con diversas inmobiliarias del territorio nacional desde distintos números de teléfono manifestando su intención de realizar inversiones en España cambiando billetes grandes por pequeños. Teniendo en cuenta los datos expuestos, se aprecian indicios racionales de la presunta implicación del tal ' Pitufo' en un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 250 del Código Penal , castigado con pena de hasta SEIS AÑOS DEPRISIÓN, apareciendo como proporcionado y útil al descubrimiento y comprobación de los hechos y circunstancias relevantes para la investigación la intervención y observación de cuantas comunicaciones telefónicas, así como de los datos asociados, se realicen o reciban en los teléfonos móviles solicitados...(...) Autorizar la intervención, grabación, escucha y trascripción de comunicaciones y la obtención de todos aquellos datos asociados relativos a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y mensajes de toda clase (intervención, observación y datos asociados) que se realicen o reciban al teléfono móvil número NUM026 perteneciente a la operadora de Telefonía LEBARA y del que es usuario Jose Carlos con pasaporte de Croacia con número NUM027 así como de los datos asociados, modalidad de contrato, lugar donde fueron contratados, el medio por el que se realizó el contrato y en caso de prepago, tráfico de llamadas y sms y la dirección postal de las antenas BTS que les dan cobertura y la titularidad de los números llamados o llamantes en el caso que pertenezcan a Lebara, hasta el día 21 de julio de 2017..".

Al acontecimiento 144 figura oficio de la Policía Nacional (de 4.12.2017) con la traducción de las conversaciones telefónicas autorizadas.

En Auto de 12.7.2017 (ac 56) se acordó el cese de las intervenciones autorizadas.

Para el defensor del Sr. Ezequias, como ya se ha dicho tanto el Auto que se acaba de reseñar como el de 4.7.2017 (ac 47) son nulos por falta de motivación (y tener finalidad prospectiva) y de ello se deriva -a su juicio- que también lo son las actuaciones posteriores que condujeron a la detención de su patrocinado (ac 65 y previos).

TERCERO.-La STS de 3.2.2021 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre), sobre esta materia precisó: " 1.2.- Para el adecuado análisis del motivo, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, recogida, entre otras, en ss. 373/2017, de 24-5 ; 720/2017, de 6-11 ; 2/2018, de 9-1 ; 86/2018, de 19-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm.248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España ). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que no estaban en vigor cuando en el caso presente se acordaron las intervenciones.

1.3.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

1.4.- Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6 , que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

1.5.- Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre , 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 del 22 diciembre ), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En definitiva, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE , de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial..".

Aplicando la jurisprudencia que se acaba de reseñar al presente caso, debe excluirse tanto la afirmación de la defensa ya mencionada de que se trataba de una investigación prospectiva como la de falta de motivación. En la Sentencia indicada se precisa -y este es un razonamiento fundamental- que '... la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE , de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial..'.

En este caso, la línea de investigación del supuesto delito de estafa (de gravedad notable habida cuenta la cuantía estafada) partía de las declaraciones de los investigados, principalmente de Doroteo y de Fausto -con independencia de lo que se dirá sobre su real intervención- y de los números de teléfono de contacto con el que -a juicio de la acusación particular- era el elemento fundamental de la trama y de ahí que, con los datos de que se disponía, se pidiese la autorización judicial para aportar mayores indicios y llegar hasta dicho acusado por lo que, con esa breve pero suficiente justificación en las resoluciones combatidas, se cumplieron los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la injerencia que se postulaba dado que sí se sabían algunos teléfonos (como se verá Dionisio había contactado con el Sr. Ezequias) y de ahí que, no como medida prospectiva sino sobre la base de un indicio sólido, la solicitud de la Policía y la posterior resolución judicial autorizando la intervención, tuviese -en esa fase inicial de la investigación- una justificación razonable y razonada habida cuenta que nada se podía hacer si no era con la observación y escucha de dichos teléfonos.

A mayor abundamiento y como consta en el informe policial de 26.7.2017 cuando fue detenido el Sr. Ezequias llevaba una nota con una anotación del nº de teléfono NUM010precisamente uno de los que se autorizó su intervención en el Auto de 20.6.2017. Asimismo, del teléfono NUM028se han enviado y recibido varias llamadas lo que ha permitido su localización. La mayor parte de las conversaciones se hacían con el teléfono NUM029 a nombre de Eleuterio -de Senegal- (que no aparece en los archivos policiales) y cuando fue detenido el Sr. Ezequias dio como teléfono con el que contar el mismo que -dijo- era de su mujer Rosalia. El contenido de las conversaciones (aún con las lógicas cautelas que adoptan los que conversan) pone de manifiesto que se trata de nuevas operaciones de la misma categoría (cambio de billetes grandes por pequeños) actividad, casi frenética desarrollada por dicho acusado.

CUARTO.-En relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio, D. Doroteo (video 1, grabación a partir de 9 52Â? 39Â?Â?), sólo quiso contestar a las preguntas de su Abogado. Dijo -en resumen- que no conocía a Pitufo. Sí le hablaron de hacer un cambio de billetes grandes por pequeños. Que fue Pitufo quien se lo propuso. Se reunió en una cafetería en un Centro Comercial. Se lo comentó a un chico ( Marco Antonio) y le dijo que si sabía algo se lo comentaría. Le enseñó una lista de varias personas. Al final se entrevistó con Limpiabotas ( Constancio). Su hermano Dionisio no tiene nada que ver. Sólo fue con él al Centro Comercial. Luego Marco Antonio le dijo que ya tenía gente. Fueron a la oficina Constancio, su hijo -el de Cesar-, Marco Antonio y se contó el dinero delante de todos. Se pensaba hacer el cambio, pero el que iba a hacer el cambio no estaba en León Pitufo. Lo dejaron para el lunes. Fueron al hotel en que pensaba estaba hospedado. Dado que no estaba volvieron a la oficina y dejaron -conformes ellos- el dinero en la oficina. El lunes volvieron a contar el dinero. Salieron de la oficina (todos juntos) en torno a la una. El hijo de Limpiabotas le dio el maletín a Pitufo y al comprobar que el fajo de billetes que le dio sólo era bueno uno, se agarró a él y la señora (que conducía el coche) salió corriendo. Por la tarde quedaron con idea de tratar con esa persona para tratar de que devolvieran el dinero. El declarante no asumió culpa alguna. Limpiabotas le dijo que le daría (a Marco Antonio tres o cuatro mil euros -se entiende que de haber salido bien la operación-).

Dionisio (mismo video) sólo contestó a su Abogado. Sí conocía a Fausto de Vigo. Se dedicaba a la intermediación. Sí le comentó que había gente que cambiaba billetes (grandes por pequeños). Quedaron una vez en Verín. Le acompañó su hermano. Les dijo que Pitufo iba a estar por León y se lo presentaría. No lo ha vuelto a ver (ni a Fausto ni a Pitufo). El día 22 no estaba en León. Vino el lunes por la tarde al comentarle lo que había pasado.

Fausto dijo que sólo contestaría al Fiscal (que nada preguntó) y a su Abogado. Declaró que en 2016 se dedicaba a asesorar a clientes que tienen activos importantes y se anuncia en internet y ahí publica cosas interesantes. Las operaciones se suelen hacer con los clientes que tiene. Ezequias le llamó varias veces y quedaron en Villagarcía de Arosa. Apareció con una persona. Dijo que eran un inversor, que tenían participación en petroleras de Brasil y discotecas de Barcelona. También le dijo que necesitaba cambiar dinero en billetes grandes por pequeños. El (declarante) no había hecho nunca esa operación. Lo comentó con Dionisio y un día le dijo que tenía una persona conocida. Se lo presentó y la segunda noticia que tuvo -le llamó Pitufo- amenazándole de que les iba a arrancar el corazón a sus hijas por lo que le habían hecho en León. Llamó a Dionisio que comentó lo sucedido y no ha sabido más ni quiso saber más. No hizo ninguna operación de intercambio. No sabía la operación que se iba a realizar.

Ezequias dijo (sólo contestó a su Abogado) que no paga comisiones por cambio de dinero (lo que se conoce por ' Chili'). Sólo hace negocios en Notarías. Nunca en la calle. No ha hecho nada de lo que se acusa.

También declaró Constancio (video 2 a partir de 10 52Â? 11Â?Â?).

Dijo -en resumen- que conoce a Marco Antonio de trabajar juntos en el lavadero de la Robla -varios años-. Su hijo quería comprar una vivienda y se lo comentaron al de la Inmobiliaria Legio, ya que le dijo Marco Antonio que conocía al de esa inmobiliaria. Les dijo (el de la inmobiliaria) que no había nada en ese momento, pero les habló de un señor con el que se podía hacer una inversión y ganar un dinero. Lo que le ofreció Pirata ( Doroteo) era cambiar billetes grandes por pequeños. Les daba un 10% y les dijo que era una operación segura que había hecho más veces. Parecía buena persona, de fiar. Se lo comentó a su hijo y le instó a que buscase más gente. Se lo comentó a un amigo de Boñar - que tiene un supermercado-. Se citaron en un pueblo al lado de Boñar (eso fue antes del día 22) y quedó con Marco Antonio y Doroteo. Quedaron para el viernes para reunir lo máximo que pudieran. Llevaba 15.000 de su hijo y 43.000 euros del de Boñar. Fueron el declarante, su hijo, Marco Antonio y un tal Doroteo (que también trabajó en el lavadero). Doroteo contó el dinero (con una máquina). Al final dijo que no podía venir y que lo dejaban para el lunes y le pidió que le acompañase ( Pirata) a Boñar -lo que hizo- y habló con el del supermercado ( Claudio). El dinero se metió en una bolsa tipo maletín. Quedaron para el lunes 25. Hablaban con el supuesto marroquí -que iba a traer el dinero-. Le dijeron que saliese uno sólo y fue su hijo. No volvieron a comprobar el dinero. Pirata llevaba el maletín y ellos iban detrás (el declarante) y Marco Antonio. Abrieron el maletero del coche, fueron a los asientos delanteros y su hijo vio que había billetes falsos y empezaron a chillar y aceleraron, le cogió por una pierna y le quitó un zapato. Se juntaron (luego) y llamaron y no lo cogía y le dijo a Claudio lo que pasó. Pirata fue con él a Boñar. Estaba también su hijo y Marco Antonio y le explicaron lo ocurrido a Claudio. Luego - Pirata- le dijo que lo arreglaba, que le dejaran 6 meses y que no denunciase. Le dijo que 3.000 euros le pagaría la semana siguiente y llamó alguna vez pero ya se olvidaron. Que iba a percibir un 10% de ese cambio de dinero. No le extrañó (la operación propuesta) porque tenía confianza con Pirata que se lo puso muy bonito. Vio un poco (del dinero falso). Había uno bueno y otros quince billetes falsos. Luego fueron a la inmobiliaria y allí lo vieron. Se veía el bueno y los otros falsos que hacia el medio del billete tenían algo. Se veía a kilómetros (que era falso). El dinero falso quedó en la inmobiliaria. Reconoció a Pirata (el de la inmobiliaria) y -al otros- son hermanos y reconoció - casi seguro- a Ezequias como al que entregó el dinero. El buscó a gente que tuviera dinero (para la operación). Marco Antonio fue el que le propuso la operación. Su novia era amiga de la novia de él (de Pirata). A Evelio sí se lo comentó. También a Claudio. Les iba a dar un 10% a repartir. Claudio le dijo que tuviera cuidado. No ha reconocimiento en rueda. No conoce a Fausto. No ha oído hablar de él. Lo ha oído a sus abogados.

Cesar declaró en el juicio (vídeo 2 a partir de 11 24Â?Â?). Es el hijo de Limpiabotas ( Constancio). Dijo que conoce a Marco Antonio por ser compañero en el lavadero de la Robla. Eran amigos. Sí le comentó que quería comprar un piso. Le dijo que tenía un amigo (suyo y de su novia) y que tenía una inmobiliaria en León. Le presentó al de la inmobiliaria y le dijo Pirata que no tenía nada a la venta que le sirviese y le ofreció cambiar dinero. Le daban billetes pequeños y él les daba de 500 euros y les daba una comisión del 10%. El aportó 15.000 euros. Un día quedaron en la inmobiliaria. Estaba Marco Antonio, su padre, un hombre que murió o está muy enfermo y Pirata. Le dieron el dinero y contó el dinero con una máquina. Lo metió en un maletín negro y luego en un armario. Ese día (22 de junio de 2016) sabe que era de un hombre que tiene un supermercado en Boñar. Llevó -su padre- 43.000 euros. Ese día no se pudo hacer la operación ya que el chico dijo que no podía (identificó a Pirata y a Ezequias) que su mujer (la de Pitufo) casi le atropella. El dinero quedó en la inmobiliaria al no poderse hacer la operación. Quedaron -cree- para el lunes siguiente. Ese lunes llegaron por la mañana y estaban su padre, Pirata, el peluquero (el que murió o está enfermo) y Marco Antonio. El cambio se hizo sobre la una. Pirata dijo que sólo fuera una persona (se lo dijo el que iba a hacer el cambio). Se fio de ellos porque eran muy amables y educados. Ezequias (el de la camisa blanca) abrió el maletero y lo guardó. No lo contó. Fueron al asiento del copiloto. Tenía delante del asiento tenía un maletín con mucho dinero. Sacó un fajo y se lo dio para que lo comprobara. El primero y el segundo eran de verdad, pero los otros de mentira. Se puso muy nervioso y se metió en el coche y arrancaron. Se agarró. Resultó -con lesiones-. El hermano de Pirata cree que sí estaba (al día siguiente) les dijeron que no se preocuparan y que les devolverían el dinero en seis meses. Se lleva muy bien con Marco Antonio (y no le pareció extraño). Sí le pareció extraño el intercambio en un vehículo. Se quedaron con parte del dinero falsificado. Se quedó Pirata con él. Quedó en la inmobiliaria. Dijo que había que deshacerse de él porque al ser falso podía causarle problemas.

Claudio (mismo video a 11 51Â? 56Â?Â?) declaró. Dijo que, antes de darle el dinero a Limpiabotas, le comentó éste una operación en una cena. Le dijo que tenía un negocio de cambiar billetes pequeños por billetes grandes. Les dijo que les daría un 10% de comisión y que le daría algo. Le entregó 43.000 euros. Se lo dio en Boñar. Se le dio el viernes 22 a media mañana. Estuvo por la tarde a última hora. Estaban Limpiabotas y Pirata (lo reconoció en Sala). Le dijo que habían dejado (el dinero) en la caja fuerte. Le dijo que no se preocupase. Se pospuso la operación para el lunes 25 y a mediodía se enteró de que habían perdido el dinero. Le explicaron lo ocurrido y le dijo a Limpiabotas que había sido un inconsciente. Sí que le dijo que tuviese cuidado con la operación. Pirata se comprometió a devolver el dinero. Su mujer le abrió los ojos (a Limpiabotas) y ya concertó una entrevista con un Abogado. No le pareció extraño si la operación era para cambiar dinero negro. Le dejó a Limpiabotas 43.000 euros. No lo documentaron. Limpiabotas se lo devolvió uno o dos años más tarde. En Limpiabotas tiene confianza absoluta. Luego hicieron por mutuo acuerdo (lo del reconocimiento de deuda -en un notario-) para justificar de donde había sacado ese dinero Constancio. Se lo aconsejó el Abogado. Lo que ocurrió en León lo sabe por lo que le contó Constancio.

También declaró Marco Antonio (video 2 a partir de 12 07Â?Â? y sigue en el 3). Sí conoce a Constancio y a su padre. Hace años trabajaron juntos. De los acusados conoce a los hermanos Doroteo Dionisio. Más conoce a Pirata y ha tenido mucha amistad con él. Constancio hijo sí le comentó que quería comprar un piso. Por eso se lo presentó (a Pirata). Además, su novia y la de Pirata eran amigas. Como no había pisos accedieron al negocio de los billetes. Era cambiar billetes pequeños por grandes. Cree que la comisión era el 10 ó el 20% y el declarante intuía que algo sería para él. El día 22 sí estuvo en la oficina de la inmobiliaria. Estaba Limpiabotas padre, Constancio, el peluquero (persona en la época del juicio, estaba enferma o fallecida) y Pirata. Este contó el dinero con una máquina. Había casi 20.000 de Constancio y el resto de Claudio. Quedó allí el dinero porque no pudo venir el chico (se refiere a Pitufo). El lunes volvieron por la mañana. Todo el mundo estaba nervioso. Pirata dijo que solo podía ir uno. Fue Constancio. Pirata llevó un maletín con Limpiabotas pequeño. En el Corte Inglés estuvieron esperando la llamada de Pirata. Sobre la una o una y media recibieron la llamada. Vio que empezaron todos a correr y vino Limpiabotas destrozado con el cuerpo lleno de sangre y el mayor ( Constancio padre) también con la pierna destrozada porque le debió pillar el coche. Ese mismo día Pirata y cree que la novia y el declarante fueron a Boñar y les dijeron que no se preocuparan que el dinero se iba a devolver. Antes de poner la denuncia Pirata le ofreció dinero para que no declarase. Todavía le debe dinero. El escrito diciendo que tenía miedo no va con ellos (con los acusados). Está declarando libremente (no le dejaron declarar por video-conferencia). Pirata sí le comentó lo de la operación y le dijo que si conocía gente que tuviese dinero. Constancio se puso en contacto con Pirata por el declarante. No sabía de qué iban a hablar. Pirata le dijo lo del tanto por cierto. Pirata le dijo que le daba un beneficio al declarante si salía bien. De Claudio no sabía nada. No lo conocía. El viernes se contó el dinero (en la inmobiliaria). El hermano de Pirata no apareció por allí. Ese viernes sí fue con Pirata a Boñar. También estaba Constancio. No ha ocultado información ninguna. Conoce a los dos (hermanos). No conoce a Fausto. No lo ha visto nunca. No cobraba comisión, aunque intuía que sí (le darían algo).

El Policía Nacional NUM020 (video 3 a partir de 12 24Â?) dijo que estaba a cargo del grupo de delitos tecnológicos. Sí hizo la interceptación de las comunicaciones (con arreglo a la autorización judicial). Algunas de las conversaciones sí las trascribió -el declarante- (y otros funcionarios). Cree que no salía el nombre de Fausto. No estuvo presente el día de los hechos. Nunca tuvo un billete falso en sus manos.

QUINTO.-En cuanto a la documental obrante en las actuaciones consta en el atestado policial (ac 1) que el Policía Local de León con carné profesional NUM030 atendió a los denunciantes -sobre las 14 horas del 25.7.2016- (que le narraron lo sucedido) y le dieron datos del vehículo en el que supuestamente habían huido los autores del hecho (un Skoda Fabia matrícula ....G). No ha declarado en el juicio al no haber sido citado como testigo.

También consta que se enviaron al juzgado dos billetes falsos entregados por el que en ese momento fue detenido Doroteo (así consta en su declaración policial -ac 1-. Estos dos billetes de quinientos euros -falsos- (que se dicen incorporados en el Anexo IV del atestado, no aparecen escaneados en dicho Anexo) ni consta que se hayan escaneado en el expediente digital. Tampoco han sido enviados a la Sala, pero sí consta que fueron entregados -como se ha dicho- a la Policía.

Aparecen también dos partes médicos de asistencia (del Hospital de León) del día 26.7.2016 a las 18.30 horas (del Sr. Cesar) donde se aprecian poli-contusiones y otro (del Sr. Constancio) del mismo día y hora, donde se aprecian también poli-contusiones (Anexo II del Atestado Policial ac 1).

Consta también que se ocupó un zapato que perdió Pitufo (hay fotografía de él en la causa) y así consta en lo que declaró el Sr. Constancio en su denuncia en la Policía (ac 1).

SEXTO.-En relación con el delito imputado a los acusados, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2012, nº 993/2012, rec. 588/2012. Pte: Sánchez Melgar, Julián señala: " Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP EDL1995/16398 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito..".

El cuestionamiento sobre la inidoneidad del engaño al que aludió la defensa del Sr. Ezequias no puede atenderse. Consta en el informe policial (ac 1) que en los dos billetes falsos ocupados sí ponía 'Fac simile', lo que, de ser exhibido sólo, evidenciaba lo burdo del engaño (o del intento del mismo), pero lo singular de este caso es que esos billetes falsos, no eran los que estaban a la vista, sino que se ocultaban tras dos billetes auténticos de 500 euros. En consecuencia, la añagaza sí servía como verdadero engaño que se frustró por la perspicacia del Sr. Cesar quien detectó (al manipularlos en el momento) que, tras esos billetes auténticos se escondían los falsos que los primeros trataban de ocultar.

Las defensas -en general- cuestionan la existencia de ese delito y en particular su participación de sus respectivos patrocinados en el mismo.

La del Sr. Fausto insistió (en lo esencial) en que no participó en absoluto en los hechos denunciados y que, como él dijo, Ezequias le llamó varias veces ya que dijo que era un inversor árabe con participaciones en discotecas de Barcelona y otros negocios, en concreto en petroleras de Brasil, le insistió y quedaron en Villagarcía de Arosa y le dijo que necesitaba cambiar dinero (billetes grandes por pequeños). Él no había hecho nunca esa operación, pero se lo comentó con Dionisio) con el que sí tenía alguna relación comercial o mercantil y no supo más hasta que -según él- Ezequias lo llamó para amenazarlo.

Lo cierto es que ni el Sr. Marco Antonio, ni el Sr. Constancio (padre) lo vieron nunca ni oyeron hablar de él (del Sr. Fausto). Tampoco apareció su nombre en las investigaciones que llevó a cabo la Policía (así lo declaró el Policía Nacional que intervino en el juicio). No hay datos que permitan atisbar que estaba concertado con el Sr. Ezequias o con los demás acusados para apoderarse mediante engaño del dinero de los denunciantes y en definitiva, no hay prueba de cargo alguna que le vincule con los hechos objeto de acusación por lo que -ya se anticipa- procede su absolución.

Se cuestiona también -principalmente por el Abogado del Sr. Ezequias- no sólo si todos los denunciantes tienen acción para reclamar (tanto Constancio hijo como Claudio dijeron que habían sido resarcidos por Constancio) sino si puede hablarse de estafa cuando lo que subyace en el negocio que genera supuestamente esa estafa, versa sobre un acto ilícito (el dinero negro). En defensa de su tesis, citó varias Sentencias del Tribunal Supremo. Además, alegó que no hay engaño bastante (iban avisados y los billetes era de burda factura). Discute el reconocimiento de su patrocinado, habida cuenta el tiempo transcurrido (en torno a seis años) y que nunca se hizo un reconocimiento en rueda. Tampoco - según su criterio- puede tomarse en consideración la declaración de los co-imputados ya que no han declarado -en el acto del juicio- habida cuenta que sólo han contestado a las preguntas de sus abogados. Además -insiste- se vulneraría el principio acusatorio si se condenase ya que no hay estafa sino un robo con violencia (que no puede ser objeto de condena ya que nadie ha acusado por ese delito).

SEPTIMO.-El argumento de que el dinero (de origen ilícito) no debe tener protección en casos como el presente, debe descartarse de principio ya que la STS de 30.6.2021 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Magro Servet) analizando el delito de blanqueo de capitales señaló que debe distinguirse entre: ".. a.- El dinero 'negro' (y) b.- El dinero 'sucio'. Pero, como recuerda la mejor doctrina, el blanqueo constituye el procesamiento de los ingresos criminales para disfrazar su origen ilegal y los complejos entramados que requiere el lavado de dinero sucio, pero la operatividad sin más de ello mismo con dinero 'negro', de forma autónoma no constituye blanqueo de capitales. Pues bien, solo será actividad delictiva la 'movilidad' del segundo, anclado, o relacionado, con una actividad delictiva previa, pero que fuera conocida por aquél, o aquellos a los que se acusa de delito de blanqueo de capitales con un carácter de mínimos del que pudiera deducirse que sabían de donde procedía ese dinero con el que se les pagaba en su cuenta a cambio del entregado por los recurrentes (...) Como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 : 'Para que estemos ante un delito de blanqueo será necesario, de una parte, que se trate de operaciones en las que sea detectable una finalidad específica de encubrimiento del origen ilícito. El delito de blanqueo requiere, por otra parte, una intención de ocultar el origen para hacer pasar como legítimo el ingreso. Solo entonces hay blanqueo'. El problema es que debe quedar claro el origen delictivo del dinero, no su mera ilicitud, ya que el tipo penal se construye sobre la esencia de la antijuricidad de una previa conducta que es delictiva de la que tiene conocimiento el implicado y es la razón y exégesis del comportamiento subsiguiente colaborativo con esa actividad delictiva. Si no fuera así, como en este caso no termina de acreditarse por construcciones en exceso abiertas de presunción de conocimiento de la actividad delictiva previa, el elemento subjetivo del 'a sabiendas' se desvanece al no encontrar el componente causal del proceder del implicado en los hechos, porque su proceder no es autónomo para que pueda considerarse delictivo, sino que se ejecuta ese actuar en conexión causal con la actividad delictiva previa, y debe ser delictiva, no meramente irregular..".

En consecuencia, si ese dinero -que dicen los perjudicados les fue estafado o sustraído- no era dinero sucio (procedente de actividad delictiva) sino 'dinero negro', no se trataría de un dinero procedente de un hecho ilícito y por tanto no es aplicable la exclusión en la protección de los perjudicados que defiende el mencionado Abogado defensor.

Cuestión distinta es la relativa a la acreditación de la pre-existencia de ese dinero. El Sr. Constancio (padre) dijo que era de su hijo Cesar que lo tenía ahorrado para comprarse una vivienda y al no existir disponibles en ese momento en el mercado (como le dijo Pirata -o sea Doroteo que gestiona la Inmobiliaria Legio-, que le fue presentado por el común amigo Marco Antonio) optó por embarcarse en ese negocio de cambio de dinero (billetes pequeños por billetes de 500 euros).

Cesar dijo que lo sacó del banco, y aunque lo cierto es que no se ha aportado el correspondiente documento bancario que acreditase ese aserto, lo cierto es que, Laureano sí admitió que Constancio hijo le comentó que quería comprar una vivienda y que tenía ahorrado algún dinero para ello y que cuando se llevó el dinero (de Cesar hijo e Claudio) a la inmobiliaria (para llevar a cabo el trueque mencionado- y se contó el dinero (con una máquina que tenía Pirata - Doroteo-) dijo Marco Antonio que había casi 20.000 euros de Cesar (hijo), luego no sólo porque se da aquí plena credibilidad al testimonio tanto de Constancio, como al de su hijo ( Cesar) sino también por la testifical del Sr. Marco Antonio a la que se acaba de hacer referencia, y por ende sí queda acreditada la pre-existencia de esos 15.000 euros (de Cesar hijo) que se aportaron para cambiarlo por billetes grandes a cambio de una comisión que se dijo del 10%.

En cuanto al dinero que se dijo aportado por Claudio (43.000 euros) y que él lo justifica en una operación de la explotación de varios supermercados que dice gestionar o ser titular (hecho que tampoco se ha acreditado), no se ha justificado con la correspondiente documentación contable. Sin embargo, igual que ocurre en el caso anterior, no sólo es que se de credibilidad al Sr. Constancio -que se la damos, en cuanto que persistente y mantenida sin contradicciones-, sino que también corroboró esa titularidad del dinero (de Claudio) y cuantía (43.000 euros) el ya mencionado testigo Sr. Marco Antonio. Es más, tanto él como el Sr. Constancio como Claudio afirmaron que hicieron un reconocimiento de deuda (que elevaron a escritura pública) donde Constancio reconocía adeudar a Claudio esos 43.000 euros (que acabó pagándole para lo cual -dijo- tuvo que vender su casa de Boñar). No hace falta decir que ese negocio jurídico (para tranquilidad de todos y como justificación de la razón de aparecer ese dinero -lo que les aconsejó su Abogado-) no tiene razón de ser si no fuese cierto lo que dijo Constancio (y corroboró -al menos en parte- Marco Antonio).

En la relativo a la participación en los hechos por parte de Dionisio, todos vienen a reconocer que no fue directa ni esencial. El -por el dato que le dio el Sr. Fausto, que sólo facilitó que se conocieran-, sí habló con el Sr. Ezequias pero no consta que estuviese presente el día que ocurrieron los hechos (o sea el día 25 lunes), ya que llegó por la tarde y además colaboró en su posterior localización.

Respecto a la identificación del Sr. Ezequias (conocido por Pitufo), aun siendo cierto que no se practicó rueda de reconocimiento, sí existe identificación fotográfica y así, en el oficio policial de 26.7.2017, si bien Constancio y su hijo Cesar, reconocen con alguna duda a Ezequias, ninguna tuvo Doroteo ni la tuvo tampoco el Sr. Fausto.

No hay que olvidar que el Tribunal Supremo ha señalado que " el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado también que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Añadiendo que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

En consecuencia y en aplicación de lo que se acaba de señalar es claro que el reconocimiento del Sr. Ezequias en el acto del juicio es válido como prueba de cargo, siendo reconocido al menos por Constancio y su hijo como el que intervino en el cambio de los billetes que se los acabó quedando (los entregados en un maletín por Cesar hijo).

Por lo que hace a la declaración de los co-imputados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados o coimputados. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-4-2013 (y en igual sentido las SsTS de 19- 12-2012, 28-9-2012 ó 18-3-2009 ), recuerda que 'son sabidas, porque existe abundante jurisprudencia en la materia, las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la auto-exculpación o corroboración mínima de la misma. En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SsTS de 8-2-2012 , 18-2-2010 ó 23-12-2009 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STS de 16-7-2002 entre otras).

Como ya se ha dicho, el Sr. Fausto que sí conoció a Ezequias (en su papel de supuesto inversor árabe) nada dijo (al margen de lo ya reseñado más arriba) que permita implicarle a él o a Ezequias en lo ocurrido después ya que nada supo -como explicó- sobre este particular.

Más explicitó fue D. Doroteo que -como ya se ha indicado más arriba- conoció al Sr. Ezequias y dijo (se reproduce lo que ya consta) que: " Sí le hablaron de hacer un cambio de billetes grandes por pequeños. Que fue Pitufo quien se lo propuso. Se reunió en una cafetería en un Centro Comercial. Se lo comentó a un chico ( Marco Antonio) y le dijo que si sabía algo se lo comentaría. Le enseñó una lista de varias personas. Al final se entrevistó con Limpiabotas ( Constancio). Su hermano Dionisio no tiene nada que ver. Sólo fue con él al Centro Comercial. Luego Marco Antonio le dijo que ya tenía gente. Fueron a la oficina Constancio, su hijo, Marco Antonio y se contó el dinero delante de todos. Se pensaba hacer el cambio, pero el que iba a hacer el cambio no estaba en León. Lo dejaron para el lunes. Fueron al hotel en que pensaba estaba hospedado. Dado que no estaba volvieron a la oficina y dejaron -conformes ellos- el dinero en la oficina. El lunes volvieron a contar el dinero. Salieron de la oficina (todos juntos) en torno a la una. El hijo de Limpiabotas le dio el maletín a Pitufo y al comprobar que el fajo de billetes que le dio sólo era bueno uno, se agarró a él y la señora (que conducía el coche) salió corriendo. Por la tarde quedaron con idea de tratar con esa persona para tratar de que devolvieran el dinero. El declarante no asumió culpa alguna. Limpiabotas le dijo que le daría (a Marco Antonio tres o cuatro mil euros)...".No hace falta decir -por evidente- que corroboró la versión del Sr. Constancio y de su hijo sobre lo acontecido.

Dionisio -hermano del anterior- ha admitido que conoció a Pitufo ( Ezequias) que le puso en contacto con su hermano ( Pirata -o sea, Constancio) y de lo que ocurrió no sabe nada más que lo que le contaron pues él no vive en León y que colaboró para intentar localizar a Pitufo -para que devolviera el dinero- una vez ocurrido el suceso denunciado.

En cuanto al reparo de que nada tienen que reclamar Cesar e Claudio ya que fueron indemnizados (como dijo el Sr. Constancio y ambos admitieron) eso podrá referirse o afectar a la responsabilidad civil derivada del delito pero nada impide su legitimación para denunciar y mostrase parte en la causa puesto que, como es sabido, el de estafa es un delito perseguible de oficio y basta la denuncia (que consta) para que se inicie, siga y culmine el correspondiente proceso.

Para que pueda apreciarse el robo con violencia, ya desde la añeja STS de 28.2.2002 se exige que se despliegue sobre el sujeto pasivo para lesionar la capacidad de actuación de éste, en defensa del bien jurídico mueble que tiene bajo su dominio. No es necesario (dice también la STS de 1.7.2008) que la violencia se haya desarrollado desde el principio, sino que también se considera robo con violencia cuando iniciada éste con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. En este caso, a pesar de lo que sostiene la defensa, la Sala estima que no se ha producido un robo con violencia. El Sr. Ezequias, en su huída, no ha atacado ni a Constancio ni a su padre. El, lo que hizo, al ser descubierto, fue sentarse en el asiento del copiloto del vehículo una vez que dijo a la conductora que arrancase. No hubo ataque alguno, ni le golpeó personalmente ni le dio con el maletín (donde llevaba los otros billetes) ni se ha acreditado que, siendo consciente de que Constancio se había agarrado a alguna parte del vehículo, estaba siendo arrastrado (no hay dolo eventual o al menos no se ha probado), ya que, la prisa, los nervios del trance y la posición (es muy posible que fuese casi a ras del suelo de Constancio, dadas las lesiones sufridas -por arrastre-) le impidiese ver (y consentir) lo que ocurría. Otro tanto debe decirse de su padre. En suma, lo que se consumó no fue un robo con violencia sino la estafa preparada en tiempo anterior y que culminó con el apoderamiento del dinero una vez descubierto el engaño.

OCTAVO.-Recapitulando lo dicho hasta ahora y valorando en conjunto la prueba practicada, ha quedado acreditado lo que consta en el apartado de hechos probados de esta resolución y así:

*La operación se inicia con la entrevista entre el Sr. Fausto y quien se hace pasar por un inversor árabe (al que luego se identifica como Ezequias) quien -sin más intervención posterior- le pone en contacto con Dionisio.

*Este -junto con su hermano Doroteo- aceptan la propuesta de Ezequias que no es otra que buscar a personas que quieran cambiar billetes de 500 euros por otros más pequeños y -aprovechando la aparición de Marco Antonio buscando un piso para su amigo Cesar-, acaban concertando una operación de cambio entre el padre de Constancio, que aporta los 15.000 euros que su hijo tenía ahorrados para comprar una vivienda, más otros 43.000 euros que le facilita su amigo Claudio.

*La operación de cambio se fija para el viernes 22.7.2016 pero al no acudir a la cita Pitufo (o sea Ezequias) se pospone para el lunes siguiente (día 25).

*Ese día -lunes- alrededor de las 13 horas-, Pirata ( Doroteo) y Constancio hijo se desplazan hasta la calle ya mencionada en los hechos probados donde está aparcado Ezequias. Constancio se adelanta. Mete el maletín con el dinero en el maletero del coche de aquél. Ambos se acercan al asiento del copiloto donde Ezequias le da un fajo de lo que aparentan ser billetes de 500 euros, pero sólo son verdaderos los dos primeros. El resto es dinero falso. Constancio se percata del engaño y Ezequias grita a la conductora que se ponga en marcha (llevándose el dinero), sin percatarse de que Constancio se ha agarrado a alguna parte del coche, siendo arrastrado y resultando lesionado. Su padre -que estaba en lugar muy próximo- también sufre lesiones.

*Formulada la correspondiente denuncia y partiendo de los datos facilitados -sobre todo- por Dionisio, se inicia la investigación policial hasta que se hace imprescindible la intervención de varios teléfonos a lo que se accede por el Juzgado Instructor en resoluciones motivadas y justificadas. Tras la correspondiente dación de cuenta por parte de la Policía del resultado de las investigaciones, se acaba localizando a identificando a Ezequias.

*Este es reconocido -primero fotográficamente- y luego en el acto del juicio tanto por Doroteo como por Constancio y su hijo.

*La versión de lo ocurrido y que fue narrado tanto por el Sr. Constancio como por su hijo es totalmente creíble por tratarse de declaración firme, persistente, sin contradicciones y sostenida en lo sustancial a lo largo del proceso. Se ha visto corroborada -en buena parte- tanto por Doroteo como por Marco Antonio.

*La pre-existencia del dinero está acreditada como se ha razonado más arriba. No era dinero 'sucio' -en la terminología de la STS ya indicada-.

*Existió un engaño y no fue burdo ni las víctimas relajaron su nivel de alerta. Se trataba de una operación diseñada para confundir (engañar) al que, bajo la apariencia de estar recogiendo billetes de 500 euros, en realidad -ocultos debajo de los legítimos- se escondían billetes falsos que -seguramente en eso confiaba el autor- por los nervios y las prisas, difícilmente iba a ser detectado por el estafado. Un par de ellos pudieron ser recogidos por las víctimas y entregados a la Policía que los reseñó tal y como consta en el atestado policial.

*Más tarde Constancio -padre- por razones de responsabilidad o las que el valoró, acabó indemnizando tanto a su hijo como a Claudio, pero eso no afecta a la existencia del delito ni a su legítima posición de perjudicado, únicamente afecta a la responsabilidad civil ya que sólo a él ha de indemnizarse.

*Cuando Ezequias huye con el dinero, no ataca ni agrede ni a Constancio ni a su padre. No se ha acreditado que las lesiones sufridas por ambos fuesen causadas por aquél (ni siquiera con dolo eventual), sino por el hecho de agarrarse el hijo al vehículo (para dificultar su huida), por lo que no puede hablarse de delito de robo con violencia.

Todo lo resumido aquí -y lo expuesto más arriba- justifica, de un lado la absolución de D. Doroteo y D. Dionisio, así como de D. Fausto y la condena de D. Ezequias que merece el reproche penal.

NOVENO.- Ezequias es autor ( art. 28 CP) de un delito de estafa de los arts. 248, 240 y 250 1 5 CP por su participación material y directa en los hechos.

DECIMO.-Respecto a la atenuante postulada por la defensa, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2020, nos dice que ' El artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un ' plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre)'.

En el presente caso consta del expediente digital que el procedimiento se inició por Auto de 1 de septiembre de 2016 y se remitió al Juzgado de lo Penal el 7 de octubre de 2020. Este -que la recibió el 20 de octubre de 2020, previa exposición razonada de no ser competente para el enjuiciamiento, lo remitió a esta Sala donde se recepcionó el 9 de abril de 2021.

En consecuencia, sí procede apreciar dicha atenuante de dilaciones indebidas (la instrucción duró algo más de 4 años) pero que opera como simple habida cuenta que, aparte del retraso no imputable al acusado ahora condenado, él contribuyó a la demora mencionada tanto por la interposición de los recursos por él postulados, como por los tiempos en que eludió la acción de la justicia y que provocó que se dictaran Autos de busca y captura.

DECIMO PRIMERO.-En lo tocante a la pena a imponer teniendo en cuenta la notable cantidad defraudada y los perjuicios sufridos -al menos temporalmente- Cesar que, hasta que fue indemnizado por su padre no pudo contar con capital para intentar lo que de inicio tenía pensado -comprar la vivienda- y el causado -también temporalmente- a Claudio y -sobre todo- el causado a Constancio -que para evitar mayores perjuicios a su hijo y amigo mencionados- tuvo que sacrificar parte de su patrimonio (venta de la casa de Boñar) y el que aún soporta al no haber recuperado el dinero estafado, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 CP -valorando la atenuante ya mencionada como simple- se estima ponderada la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros al no conocerse con exactitud la situación económica del condenado -con aplicación en todo caso de lo dispuesto en el art. 53 CP, para el caso de impago-.

En concepto de responsabilidad civil D. Ezequias deberá indemnizar a D. Constancio en cincuenta y ocho mil euros (58.000 más el interés legal) desde la fecha de esta resolución y hasta el pago ( art. 576 LEC).

DECIMO SEGUNDO.-Las costas procesales por aplicación de los arts. 123 del C. Penal y 240 de la LECrim, se declaran de oficio en tres cuartas partes y se imponen en una cuarta parte -incluidas las de la acusación particular- al aquí condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Doroteo, D. Dionisio y D. Fausto del delito de estafa de los arts. 248, 240 y 250 1 5 CP del que venían siendo acusados en el presente procedimiento.

Y debemos de condenar y condenamos a D. Ezequias como autor de un delito de estafa de los arts. 248, 240 y 250 1 5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, al que imponemos la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES (2 años y 6 meses) de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 mesescon cuota diaria de 6 euros-con aplicación en todo caso de lo dispuesto en el art. 53 CP, para el caso de impago-.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a D. Constancio en CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros) más el interés legal desde la fecha de esta resolución y hasta el pago.

Las costas procesales, se declaran de oficio en tres cuartas partes y se imponen en una cuarta parte -incluidas las de la acusación particular- al aquí condenado.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el plazo de diez días desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.