Sentencia Penal Nº 294/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 335/2022 de 05 de Agosto de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000335/2022

NIG: 3501741220180006867

Resolución:Sentencia 000294/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000223/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelado: Leandro; Abogado: Antonio Nuevo Hidalgo; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Lucas; Abogado: Domingo Garcia Hernandez; Procurador: Juan Guardiet De Vera

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SENTENCIA

I

Ilmos. Sres:

Presidente:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de Agosto de 2022.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, (Fuerteventura), por delito de daños, contra Don Lucas, representado por el Procurador Don Juan Guardiet de Vera y defendido por el Abogado Don Domingo García Hernández

Ha intervenido como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en la representación que le ley asigna.

Ha intervenido como Acusación Particular Don Leandro, representado por la procuradora Doña Susana Ojeda García y asistido por el Abogado Don Antonio Nuevo Hidalgo.

Pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y se corresponden con los que siguen:

Que en hora no determinada situada entre las 11:00 horas del día 28 de Noviembre y las 11:00 horas del día 29 de Noviembre de 2.018, el encausado Lucas, teniendo conocimiento de que el día 29 se iba a producir su lanzamiento del local destinado a restaurante denominado La Bodega Canaria, sito en la Avenida Marítima de Corralejo (La Oliva) tras procedimiento judicial instado por su propietario D. Leandro, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena y valiéndose de varios empleados que actuaron a sus órdenes, ocasionó destrozos tanto en su interior como en el exterior del meritado local, con cortes en los toldos y destrozos en los brazos extensores, utilizando espuma de poliuretano expandible para sellar, atorar o taponar desagües, bajantes de agua o residuales y toda la red de saneamiento así como para taponar y obstruir la canalización de la instalación eléctrica, arrancando también el cuadro general eléctrico, causando además destrozos en enchufes, interruptores, focos, extractores de humo, azulejos, escayola, destrozos en el muro sobre el que se situaba la barra, con orines y heces por todo el local.

Los graves desperfectos causados han sido valorados pericialmente en 128.427,43 euros.

Leandro se vio obligado a cerrar definitivamente el local, viéndose imposibilitado para acometer las reformas que a consecuencia de la acción del acusado requiere ahora el local para su funcionamiento y explotación, habida cuenta la gravedad y entidad de los daños causados.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha de 24 de Mayo de 2021, con el siguiente fallo: Que CONDENO a la acusada D. Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de DAÑOS AGRAVADOS POR LA ESPECIAL GRAVEDAD DE LOS MISMOS, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIECISÉIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCUENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo el condenado deberá indemnizar deberá indemnizar a D. Leandro en la cantidad de 128.427,43 euros por los daños causados, cantidad a la que se aplicarán los intereses legales. Se imponen al condenado las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El 20 de Octubre de 2021 se dictó auto no accediendo a la aclaración interesada por la defensa del acusado.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sendos escritos de impugnación con las alegaciones que constan en los mismos.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustentan básicamente en los siguientes motivos: 1º.- Quebrantamiento de las garantías procesales, lo cual se centra en lo que se considera una defectuosa admisión y práctica de una prueba audiovisual y otra testifical; y 2º.- Insuficiencia de la prueba de cargo practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que también se liga seguidamente con una errónea valoración de la prueba.

En base a lo primero interesa la nulidad de actuaciones que afecta tanto a la sentencia como al juicio, debiéndose convocar y celebrar uno nuevo. Y en base a lo segundo interesa la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra de de carácter absolutorio.

El Ministerio Fiscal Y la Acusación Particular interesan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, por considerarla conforme a derecho.

SEGUNDO.- El legislador español dibuja un modelo de apelación limitada, acotando por un lado los motivos y por otro la posibilidad de practicar prueba. La apelación ha de canalizarse a través de todos o alguno de los tres supuestos que delimita el art. 790.2 LECrim, a saber: 1º El quebramiento de normas y garantías procesales; 2º El error en la apreciación de las pruebas; y, 3º La infracción de normas del ordenamiento jurídico. La posibilidad de practicar prueba en segunda instancia es muy reducida al quedar circunscrita a lo establecido en la ley y a la no conculcación del principio de inmediación y a la conveniencia de la concentración de la prueba en un acto con el fin de no desvirtuar el modelo de la doble instancia.

Los motivos previstos en la ley para interponer el recurso de apelación abarcan tres aspectos: el formal, el valorativo y el interpretativo. Con ello se da la posibilidad al Tribunal de Apelación de desarrollar una labor revisora pero sin la posibilidad de celebrar un nuevo juicio. La celebración de vista en segunda instancia queda supeditada al criterio judicial y a la necesidad de practicar nueva prueba o de reproducir la grabada.

TERCERO.- Dicho lo que antecede, es de observar que el recurso que nos ocupa abarca los dos primeros aspectos señalados y por lógica procesal se ha de comenzar por la denunciada conculcación de las garantías procesales, la cual se anuda en el presente caso con la admisión y práctica de dos pruebas, una audiovisual y la otra se refiere a la práctica de una testifical. Y en tal sentido no se debe obviar que el respeto a la justicia eficaz y eficiente sin indefensión que la Constitución proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal. Si bien, para que tenga potencialidad práctica la exigencia formal su omisión o defectuosa ejecución ha de afectar al fondo y en definitiva producir indefensión material a la parte que la padece.

El artículo 238 de la LOPJ, dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11-, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo la sentencia del TC 128/2005, que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

El Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos:

La STS de fecha 31 de enero de 2002, razona que: '.Tiene declarado esta Sala como son exponentes las sentencias 429/99, de 18 de marzo y otra de 2 de octubre de 1998 que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de Abril de 1.989, 5 de Noviembre de 1.990, 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993).Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/99, de 22 de julio) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio).'.

La STS de fecha 17 de febrero de 2011, nos recuerda que: '.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

Sentada la anterior doctrina constitucional y línea juisprudencial, es de resaltar que la prueba de reproducción de vídeo a la que alude la parte apelante fue interesada por el Ministerio Fiscal y admitida en juicio, encontrando su amparo legal tal decisión judicial en los dispuesto en el art. 786.2 de la LE criminal, indicando que tal prueba se interesó en debida forma y pudo practicarse en el acto del juicio. Cierto que la preparación de la misma retraso un poco su inicio, pero el mismo se pudo celebrar sin contratiempo alguno el día señalado al efecto y a su visualización tuvieron acceso todas las partes, pudiendo su contenido ser analizado por todas ellas y a tal fin valorado. Por ende ni cabe considerar el quebrantamiento de forma y menos aún cabe vislumbrar si quiera una situación indefensión que no se ha producido.

Lo dicho en relación a la prueba anterior es trasladable a la testifical también aludida, la cual se propuso en tiempo y forma y fue debidamente admitida, pudiendo la parte apelante someter al referido testigo a interrogatorio y hacerle las preguntas correspondientes, incluidas las ahora referidas como fundamento de una tacha que no cabe en el procedimiento penal y que viene regulada en la LE Civil.

Por consiguiente, no se ha puesto de relieve causa o circunstancia de la que pudiera derivarse alguna omisión o deficiencia que pudiera afectar al elemental y esencial derecho defensa, lo que nos lleva sin más a desestimar este primer motivo y dejar constancia de que no procede la nulidad de actuaciones en principio interesada.

CUARTO.- Entrando en el segundo de los motivos, es de resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Lo anterior ha de conectarse con la labor revisora que se desarrolla en la alzada. Y en tal sentido, no se debe obviar el contenido de la reciente STS 136/2022, de 17 de febrero, del que se extrae lo que sigue: ...cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior..

Así pues, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera en virtud de la extensa facultad revisora señalada, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia

QUINTO.- Tomando como base lo recogido en el fundamento precedente, no se debe perder de vista que la Magistrada se apoya para emitir su pronunciamiento condenatorio esencialmente en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio. De ella, se destaca la relevancia de la testifical practicada y la visualización del vídeo antes referido. Sin olvidar el resto de documental obrante en autos relativa a la ejecución hipotecaria, adquisición del local por la parte perjudicada y proceso de lanzamiento; así como los informes periciales elaborados en relación al daño y perjuicio causado. Prueba de cargo con suficiencia para poner de relieve la certeza de culpabilidad constatada en la sentencia de instancia. La declaración del acusado y testimonios dados por los testigos propuestos por la defensa en modo alguno han podido siquiera cuestionar tan contundente prueba, de la que deriva con meridiana claridad el relato fáctico que ahora sin éxito se pretende desvirtuar.

Los datos fácticos son por tanto concluyentes y valen como prueba para delimitar que:

1º.- el acusado por decisión judicial se vio forzado a dejar el restaurante que regentaba;

2º.- el inmueble en el que se ubicaba el mismo estaba en condiciones óptimas de habitabilidad y apto para la explotación del negocio allí existente;

3º.- en un momento próximo al lanzamiento derivado de la ejecución hipotecaria, bien a través de personas no determinadas pero por indicación expresa del acusado, y/o bien directamente por este mismo, se procedió no solo a desmantelar el inmueble en cuestión, sino a causar destrozos de muy considerable importancia, inutilizando a tal fin materiales que afectan al funcionamiento de servicios de primera necesidad, (bajantes de aguas, desagües, red de saneamiento, canalización de la instalación eléctrica, etc.).

4º.- Se utilizó para ello un instrumento especialmente dañino y que denota que la intención no era la de recuperar lo invertido en el negocio, ese mecanismo no es otro que el de sellar, atorar o taponar con espuma de poliuretano expandible el material y canalizaciones antes mentados.

5º.- Los desperfectos causados han sido muy graves y la sustitución del material, arreglo y puesta de nuevo en funcionamiento alcanzará una suma de unos 128.427,43 euros, esta considerable carga económica ha llevado a la propiedad actual a mantener cerrado y sin explotar el negocio al carecer de capacidad para afrontar el coste total de esa la labor de reparación.

La decisión de la Magistrada de instancia en definitiva queda amparada por la suficiencia probatoria constatada y por la motivación lógica y racional que le sirve de consistente soporte. La construcción fáctica y valoración hecha en la instancia es coherente y solvente, por lo que no cabe ahora ser sustituida por la interesada versión que se da en el escrito de apelación.

Se alude a la contradicción de testimonios y en tal sentido se indica que un Guardia Civil declara que escucho al dueño decir que lo que no se pudiera llevar lo iba a destrozar y que el otro nada dice a este respecto. Esto en sí no es una contradicción, pues bien lo pudo haber escuchado uno y el otro no. Por otro lado, en relación a la constatación de los daños no solo resulta de interés lo recogido en los informes periciales, sino también el resultado de las inspecciones oculares practicadas y visionado del video, sin olvidar la extensa y clarividente declaración hecha por el perjudicado. Llama la atención que se resalte en el recurso que la intención del acusado era recuperar la inversión de lo que había hecho en el inmueble para explotarlo como restaurante, ya que esa pretendida recuperación es incompatible con los destrozos y daños constatados. La autoría de éste, bien como inductor y/o como autor material, queda corroborada y acreditada, a parte de por los datos concluyentes expuestos, por la pura lógica secuencial de los hechos ya que él era quien tenía el control y el poder de tal propiedad cuando se produce el destrozo, siendo la única persona vinculada con el inmueble con capacidad para actuar de manera inmediata, (directamente) y/o mediata (dando ordenes a terceros). Se ataca también la prueba pericial pero no se da argumentación del porqué de ese cuestionamiento. La Magistrada ha hecho una valoración de ambas periciales y finalmente se ha inclinado por la aportada por la Acusación particular y no por la hecha a instancia judicial. A tal fin ha tenido relevancia el significativo hecho de la comprobación in situ hecha por el técnico que elaboró la segunda y no por quien elaboro la primera. Conviene no perder de vista que la finalidad de la prueba pericial no es otra que la de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos técnicos ( art. 456 LECr.). Y apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas partiendo de que los peritos actuantes son unos auxiliares del ejercicio de la función jurisdiccional.

Lo expuesto conduce por tanto a mantener en esta alzada la conclusión fáctica alcanzada por la jueza a quo. Y, partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba de la que deriva el relato construido es, como se ha puesto de manifiesto, suficiente y solvente como prueba de cargo, quedando en definitiva con ella enervada la verdad interina de la que en un principio estaba revestida la presunción iuris tantum de inocencia

A la vista de lo expuesto, no cabe duda alguna de que los hechos efectivamente son subsumibles en el delito cualificado de daños, del art. 263.2.6º del CP y que el ahora apelante es el responsable penal del mismo ( arts 27 y 28 del Cp).

Para determinar esta calificación y legalidad de la misma no hay más que acudir a la argumentación jurídica dada en la sentencia de instancia, la cual ni de manera expresa ni directa se ha discutido en esta alzada, destacando de tal resolución judicial lo que sigue:

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Tales parámetros han quedado en el presente caso acreditados para determinar la especial gravedad de los daños intencionadamente causados por el acusado y las penas impuestas de dos años de prisión y multa 16 meses con una cuota diaria de 50 euros se ajustan a los mismos conforme a lo dispuesto en el tipo delictivo citado y reglas penológicas aplicables y recogidas en los arts 50. 5 y 66.1 del Cp. Y por último solo resta por decir que la responsabilidad civil determinada resulta acorde con el destrozo y perjuicio causados.

SEXTO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, de fecha 24 de mayo de 2021 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b) en relación con el art. 849.1º de la LE Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.