Sentencia Penal Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5002/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 5002-2011 (apelación sentencia P.A.)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 295/2011

Rollo 5002/2011-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 172-2011

Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 24 de junio de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 26 de abril de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "El 29 de mayo de 2010 sobre las 12.30 horas el acusado, Enrique , mayor de edad y con los antecedentes que se dirán, con la intención de conseguir los efectos de valor que pudiera hallar y tras comprobar que las puertas se encontraban cerradas, golpeó con una piedra el cristal de la puerta delantera derecha del vehículo Toyota Landcruiser con matrícula de Sevilla ....-QEU propiedad de la denunciante Natividad , quien en ese momento se encontraba sentada en el asiento delantero izquierdo del turismo estacionado entre la calle Amor de Dios y Avenida de Andalucía de esta ciudad.

La denunciante intentó impedir que el acusado se adueñara del bolso que cogió del interior del turismo y en el forcejeo que se inició la dueña del turismo sufrió lesiones en el codo que precisaron para curar siete días permaneciendo uno impedida para sus ocupaciones habituales aunque finalmente no pudo evitar que el referido acusado consiguiera su propósito.

A consecuencia de los hechos descritos el vehículo sufrió daños materiales valorados en la suma de 141.00 euros.

El bolso y los efectos sustraídos han sido valorados en la suma de 281 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25/11/2010(ejecutoria 594/2010 seguida en el juzgado de lo penal número 1 de esta ciudad) por un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 30 de mayo de 2010 a la pena de un año de prisión y con fecha 5/01/2011 se le concedió la suspensión de la pena privativa de libertad.

El acusado en la causa 248/2010(ejecutoria 594/2010 seguida en el juzgado de lo penal número 1 de esta ciudad fue detenido el 30 de mayo de 2010 sobre las 12.45 horas."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Enrique como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y como responsable de una falta de lesiones, infracciones precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª. Natividad en la suma de 422.00 euros por los daños y efectos sustraídos mas la suma de 210 euros por las lesiones sufridas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa del acusado D. Enrique por los motivos que expone su escrito de formalización; El Ministerio Fiscal ha solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 22 de junio del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El primer motivo del recurso de apelación invoca errónea valoración de la prueba practicada, por entender que no concurre prueba directa e indirecta que enerva el principio de presunción de inocencia del acusado, condenado en la instancia.

La sentencia del T.S. de 25 de enero del presente año 2011 sienta respecto a la presunción de inocencia "Indudablemente, en esta parte, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias."

Pues bien, la sentencia de la instancia funda en esencia su pronunciamiento de condena en las manifestaciones de la denunciante, quién desde el atestado ha reconocido al acusado como el autor del robo con intimidación que sufrió.

La denunciante en su denuncia describió prolijamente al posible autor del hecho, y lo identificó en reconocimiento fotográfico.

En la rueda de reconocimiento, realizada con las debidas garantías legales, sin que el Señor letrado de la defensa del acusado mostrará disconformidad alguna con su composición, la víctima de los hechos dijo "Los ojos son idénticos, no tiene duda alguna".

En el juicio oral, la víctima sí ratificó la diligencia de rueda de reconocimiento, relatando como vio al acusado y forcejeo con él,: es más, a través de la mirilla de la mampara lo identificó de nuevo como el autor del robo que sufrió.

En un caso parecido al que nos ocupa sentó la sentencia el T.S. de 17 de febrero de 2004 ." El argumento de apoyo es que la identificación del recurrente como autor de la acción delictiva se produjo a partir de un reconocimiento fotográfico llevado a cabo sin cumplir los debidos requisitos y con efectos contaminantes de las restantes diligencias de esa clase. A esto debe añadirse - reza el escrito- que Leonardo nunca ha reconocido los hechos y que la condena se funda de manera exclusiva en la declaración del perjudicado, de ahí la insuficiencia de la prueba de cargo.

Como se sabe, la utilización de fotografías como primer paso para la identificación de los responsables de una acción delictiva, es una práctica legítima y, si bien es cierto que en algún caso y como consecuencia de una manipulación interesada, su empleo podría arrojar sombras de sospecha sobre la calidad de un ulterior reconocimiento, eventualmente predeterminado por esa mala práctica, no es el caso, pues no existe motivo alguno para dudar de la veracidad del contenido de la diligencia del atestado en el que consta la exhibición de una pluralidad de instantáneas al perjudicado.

Además, el que recurre fue señalado como autor por este último en actuaciones del juzgado, y el hecho de que hubiera expresado una duda en la primera rueda y precisado su contenido de memoria a raíz de la segunda, celebrada a continuación, si algo sugiere es un encomiable escrúpulo de conciencia. Sobre todo, una vez que se dio la circunstancia de que ese reconocimiento fue reiterado en el acto de la vista."

Es más, frente a esta contundente prueba de cargo, el acusado mantiene que es inocente, ya que el 29 de mayo estaba en Comisaría detenido por otra causa ingresando en prisión el 31 de mayo de 2010.

De la prueba documental, se acredita que el acusado fue detenido el día 30 de mayo de 2010 por otros hechos diferentes a los aquí enjuiciados, por lo que su coartada no se sostiene, no tiene el mínimo rigor para proseguir con su análisis.

Tercero. - El recurso mantiene que la pena es desproporcionada, debiéndose aplicar el tipo atenuado del aparatado cuarto del artículo 242 del C.P .

En cuanto a la aplicación de dicho tipo atenuado establece la sentencia del T.S. de 22 de abril de 2002

"Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C.P. la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un "novum iudicium" pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. núm. 486 de 27-marzo-2001 y núm. 545 de 3-abril-2001 ):"Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad."

En absoluto se puede predicar "la menor entidad de la violencia o intimidación" en un supuesto como el presente en el que el autor del hecho en primer lugar rompe con una piedra los cristales del coche que ocupaba la víctima, causando lesiones en el codo de la perjudicada y posteriormente forcejea con ella hasta que logra apoderarse dl bolso. La violencia e intimidación es de tal entidad que no es posible calificar la misma de menor entidad, reservada para supuestos en los que la violencia o intimidación es casi imperceptible como en los supuestos de "un tirón limpio" y la intimidación solo oral, sin acompañamiento de objeto intimidatorio alguno.

En último lugar el recurso invoca la aplicación el principio "in dubio pro reo".

La significación del principio "in dubio pro reo " en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim EDL1882/1 ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo ", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo ", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo " solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Como valoramos en el anterior fundamento, la declaración del denunciante, el reconocimiento del acusado en rueda de reconocimiento ratificada en el juicio oral, en unión a la irracionalidad de la versión exculpatoria del acusado apelante, llevan a la convicción de los miembros de esta Sala más allá de cualquier duda razonable de la comisión del delito de robo y falta incidental y de la autoría del acusado.

Por las razones expuestas, confirmamos la sentencia de la instancia y declaramos de oficio las costas que se han causado en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos y los de esta resolución, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.