Sentencia Penal Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 48/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA NÚMERO 295

Ilmos. Sres.

Presidente: D. José Luis González González

Magistrados: D. Juan Carlos Toro Alcaide

D. José Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de 2011.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado núm. 57/2010 (D. P. 4423/2005 ), procedente del Juzgado de Instrucción Número 1 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo de esta Sala 48/2010, por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental contra los acusados Elias , mayor de edad, vecino de Candelaria, Calle DIRECCION000 , NUM000 , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; Olga , mayor de edad, vecina de Tacoronte, Calle DIRECCION001 , NUM002 , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales; Millán , mayor de edad, vecino de Tacoronte, Calle DIRECCION001 NUM002 , con DNI NUM004 , sin antecedentes penales; y Angelina , mayor de edad, vecina de Tacoronte, Calle DIRECCION001 NUM002 , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Canibano Martín y dirigidos por los Letrados D. Juan Manuel Fernández del Torco Alonso y D. Aarón Acosta Fernández del Torco, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular AUTOMOTOR CANARIAS S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Andrés Rodríguez López y dirigida por el Letrado D. Felipe González Domínguez y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 4 de abril del ano en curso y finalizándose, tras varias sesiones, el día 17 de junio del presente ano.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa previstos en los artículos 392, 390.1-2, 74, 248, 249, 250.3 y 77 del Código penal o, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental previstos en los artículos 390, 392, 250, 252 y 77 del Código penal , de los que son responsables criminalmente en concepto de autores y en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para Elias y Olga las penas por el delito de falsedad de 2 anos de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a AUTOMOR CANARIAS en la cantidad de 667.092,27 euros y el pago de las costas procesales en partes iguales; y para el acusado Millán solicita las penas de 5 anos de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y debiendo abonar a Automotor Canarias la cantidad de 65.092,27 euros, y el pago de las costas en partes iguales.

Por la acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones, calificando los hechos como: a) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 250.1-7 y 74 o alternativamente un delito continuado de estafa, según lo previsto en los arts. 250.1-7 y 74 del CP , cometidos por los acusados en calidad de autores Elias y Olga y en calidad de cómplice Millán ; b) un delito continuado de estafa previsto en los artículos 250.1-3-7 y 74 del CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil realizado por particular, previsto en los artículos 392 y 74 del CP , cometidos en calidad de autor por Millán y en calidad de cómplice Angelina , solicitando la imposición de las penas de 5 anos, cuatro meses y quince días de prisión, diez meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, accesorias legales y costas para los acusados Elias y Olga ; para el acusado Millán , las penas de dos anos y seis meses de prisión, ocho meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, accesorias legales y costas por el delito continuado de estafa o apropiación indebida en grado de complicidad, y las penas de 5 anos, cuatro meses y quince días de prisión, once meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, accesorias legales y costas, por el delito continuado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsificación de documento mercantil. Y para la acusada Angelina , las penas de dos anos y seis meses de prisión, ocho meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados Elias , Olga y Millán solidariamente indemnicen a Automotor S. A. en la cantidad de 667.030.08 euros, más sus intereses legales, y además los acusados Millán , Angelina y Banco Espanol de Crédito solidariamente también en la cantidad a Automotor S. A. de 65.092,27 euros, más sus intereses legales.

TERCERO. Las respectivas defensas de los acusados solicitaron, al elevar a definitivas sus conclusiones, la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Los acusados Millán , Elias y Olga , anteriormente resenados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes hasta diciembre de 2005 trabajaban en la entidad mercantil AUTOMOTOR CANARIAS S. A., que ostenta en Canarias la representación de la marca de vehículos Peugeot, sitas sus oficinas en la Urbanización El Mayorazgo, s/n, en Santa Cruz de Tenerife, desempenaban en dicha entidad distintas funciones, de forma que Millán era el Jefe de Administración y Elias y Olga trabajaban como oficiales administrativos en el Departamento de Ventas de la citada entidad mercantil, siendo además Elias el responsable de la custodia de los fondos en la caja fuerte ubicada en su Departamento. Actuando de común acuerdo los acusados Elias y Olga , con el ánimo de procurarse un beneficio económico, a lo largo de los anos 2003, 2004 y fundamentalmente 2005, tras efectuar las ventas de los vehículos hacían suyo el importe de las mismas, no ingresando las cantidades en las cuentas bancarias correspondientes, como tenían ordenado, quedándose para sí el dinero procedente de dichas ventas, y para que no apareciera en la contabilidad y fuera apreciado el descuadre hicieron composiciones fotomecánicas con cheques entregados por compradores en fechas posteriores, falseando los asientos contables de Automotor, e iban imputándolos a justificar las ventas realizadas con anterioridad, de forma tal que no se detectó inicialmente la falta de ese dinero hasta que en octubre de 2005 la companía Automotor Canarias S. A. encarga una auditoría interna a "Peraza y Companía Auditores S. R. C." que aprecia que de la contabilidad existente los acusados han hecho suyo el importe total de 667.030,08 euros mediante dicho mecanismo, de forma que 82 operaciones de venta de vehículos y seis operaciones de anticipos de cobros no fueron ingresados en las cuentas de Automotor Canarias S. A.

De forma simultánea, entre el 22 de marzo de 2004 y el 29 de junio de 2005, el también acusado Millán , anteriormente resenado, en su condición de Jefe del Departamento de Administración y actuando con idéntico ánimo, rellenó de su puno y letra y firmó mendazmente como si fuera Adolfina , copropietaria de la referida entidad mercantil, o de Isidro , hijo de la anterior, un total de 56 talones de la cuenta que Automotor Canarias S. A. era titular en la oficina de Banesto sita en la calle Villaba Hervás, número 12, de esta capital, y con número 0030 1548 20 0000061271, por diferentes cantidades de forma tal que el acusado cobró el importe de los referidos talones ingresándolo en la cuenta de su titularidad en la entidad Caja Canarias, y tres de ellos en otra cuenta de la misma entidad pero cuya titular resulta ser su mujer, Angelina , sin que haya quedado acreditado que ésta tuviera conocimiento de tal hecho. La cantidad que el acusado Millán hizo suya en perjuicio de Automotor Canarias S. A. asciende a 65.092,27 euros.

Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2007, el Juzgado de Instrucción Número 1 acordó la medida cautelar de embargo de los bienes propiedad de Millán y Angelina , finca registral número NUM005 , Tomo NUM006 Libro NUM007 , Folio NUM008 , del Registro de la Propiedad de Tacoronte.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 74 del Código penal , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1, 2o, 392 y 74 del CP, de los que resultan ser autores y criminalmente responsables, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal , Elias y Olga .

Asimismo, en segundo lugar, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1, 2o, 392 y 74 del CP, en concurso medial con un delito continuado de estafa, de los arts. 248, 74 y 77 del CP , de los que resulta ser autor criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal , el acusado Millán .

SEGUNDO. La declaración de los hechos probados se basa en la valoración de las declaraciones de los acusados y en las pruebas testificales, periciales y documentales. Con respecto a estas últimas, por la acusación particular, y a la luz de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se solicitó la valoración como prueba de las manifestaciones obrantes en los folios 194 y siguientes de la causa, que corresponden a la declaración que prestó Carlos Jesús ante funcionarios de la Policía Nacional y que no pudo comparecer al acto del juicio oral por haber fallecido, oponiéndose a ello las defensas de los acusados.

El Tribunal Constitucional ha senalado en su Sentecia 280/2005, de 7 de noviembre , que "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 , y 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3) (FJ 2)".

Por su parte el Tribunal Supremo ha establecido que "cuando se trata de la lectura en el juicio oral de declaraciones sumariales al amparo del artículo 730 de la LECrim , es preciso que conste la imposibilidad o extrema dificultad de oír directamente al autor de la declaración, habiendo entendido la jurisprudencia que tal cosa ocurre en los casos de testigo fallecido. Pero además, para que la prueba sea valorable por el Tribunal, es necesario que haya sido practicada en la fase de instrucción de forma inobjetable, en función de las exigencias procedentes en ese momento y de la posibilidad real de darles el oportuno cumplimiento. En definitiva, la diligencia debe haber sido practicada ante el Juez y, de ser posible, debe haberse dado al imputado la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra" ( STS de 16 de octubre de 2008 ). Y también, la STS de 17 de diciembre de 2008 , establece: "La declaración testifical anticipada con virtualidad para constituirse en prueba es aquélla en la que concurren las siguientes características: a) la imposibilidad o especial dificultad para lograr la presencia del testigo en el plenario; b) la vigencia de los principios de inmediación -presencia judicial-, contradicción y defensa en el momento de la práctica de la declaración, con la consiguiente asistencia o, cuando menos, posibilidad de asistencia, de la defensa del imputado, que habrá de ser citado al efecto; c) la posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral mediante la lectura de la declaración anticipada".

En el presente caso, aplicando la doctrina jurisprudencial anterior se aprecia que no concurren los requisitos más elementales para que la prueba se hubiera constituido con las garantías necesarias, pues si bien el testigo era imposible que compareciera en juicio al haber fallecido, la declaración de éste que trata de incorporarse al acerbo probatorio se produjo ante la Policía, no fue a presencia judicial ni de la defensa de los imputados, y la finalidad que tenía era de investigación policial de los hechos denunciados y no de preconstituir prueba alguna, y en consecuencia puede concluirse que la declaración de Carlos Jesús contenida en los folios 194 y siguientes de las actuaciones no puede directamente incorporarse como objeto de valoración probatoria en cuanto tampoco fueron leídas en juicio ni constituyeron objeto del debate procesal, tal como exige el art. 730 de la LECrim , y por ello tales declaraciones quedan desechadas y no forman parte del material probatorio que utiliza este Tribunal para formar su convicción, pues en caso contrario quedaría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías, sin perjuicio de que pueda enervarse la presunción de inocencia de los acusados a través de otras pruebas.

TERCERO. La conducta delictiva de la apropiación indebida cometida por los acusados Elias y Olga y que viene tipificada en el art. 252 del CP , exige la apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Se trata de un delito especial ( STS de 23 de diciembre de 2009 ), en el que partiendo de la lícita posesión de su objeto material el autor dispone del mismo como si fuera propio, convirtiendo esa inicial posesión lícita en otra de carácter antijurídico, pudiéndose diferenciar dos etapas en su iter criminis. La STS de 27 de noviembre de 1998 (ídem STS de 18 de noviembre de 2010 ) las describe perfectamente senalando que la primera etapa "se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada". Y dicha resolución continúa especificando que en la "segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueno o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado".

En el presente caso, el objeto material de la apropiación indebida viene constituido por el dinero que recibían los acusados de las ventas de vehículos, y como senala la reciente STS de 14 de diciembre de 2010 "...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

La apropiación indebida exige, pues, que el autor, poseyendo la cosa lícitamente, tenga la obligación de entregarla a un tercero. Los acusados Elias y Olga tenían tal obligación derivada de las funciones que ejercían en la empresa Automotor S. A. El Tribunal Supremo se ha referido a la misma senalando que "el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueno, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó". Y además anade en la misma resolución que: "...La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" ( STS de 23 de diciembre de 2009 ). Tal doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable a nuestro caso, como se explicará luego.

En la base, pues, del delito de apropiación indebida suele encontrarse una serie de negocios jurídicos que motivaron la entrega o transmisión de la posesión del objeto material. En el presente caso, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral y que posteriormente se valorará, este Tribunal llega a la convicción de que las acciones ejecutadas por los acusados Elias y Olga , a subsumir en el art. 252 del CP , consistieron en apropiarse de dinero que procedía de los importes satisfechos por los compradores de los vehículos que vendía Automotor Canarias S. A., empresa para la que aquéllos trabajaban. Tal apropiación era posible porque dichos importes se entregaban por los agentes comerciales directamente a Elias y a Olga , que operaban en el Departamento de Administración de Ventas, los cuales, según las instrucciones que habían recibido de la empresa, tenían la obligación de ingresar esos importes el mismo día o al siguiente en una determinada cuenta bancaria de la entidad financiera Banesto, y una vez cumplimentada la documentación de matriculación, que preparaban los acusados Elias y Olga y entre la que se encontraba el recibo de cobro o fotocopia de cheque, permitía a la Directora de Ventas y copropietaria de Automotor, Adolfina , autorizar aquélla. De este modo, los cheques o el dinero en efectivo procedente de las ventas de los vehículos, una vez en manos de los acusados Elias y Olga no se traspasaban a otras personas, sino que de ellos debía pasar directamente al Banco, concretamente a la cuenta bancaria de la empresa para ingresar los importes de la venta de vehículos; de ahí que el acusado Elias dispusiera incluso de una caja fuerte para depositar el dinero recibido mientras se preparaba la documentación de matrícula. Sin embargo, los acusados Elias y Olga se quedaban para sí con el dinero procedente de algunas ventas de vehículos y, para no ser descubiertos y permitir la matriculación del vehículo comprado y abonado por el cliente, al ser presupuesto indispensable que el precio del vehículo estuviera totalmente abonado, y estando en poder del Banco la documentación de los vehículos que sólo entregaba cuando se autorizaba la matrícula, los acusados justificaban el pago de un vehículo, cuyo precio los acusados ya había hecho para sí, con el precio que recibían de otra venta posterior de otro vehículo, y la de éste con el de la siguiente venta, y así sucesivamente, llegándo a producir restrasos de semanas en los ingresos de ventas de vehículos y hasta llegar a apropiarse, a fecha de 4 de octubre de 2005, del importe recibido de la venta de 82 vehículos y 6 anticipos de compra. Para conseguirlo pues, el dinero obtenido no se ingresaba inmediatamente al producirse la compra del vehículo, sino que se esperaba a la siguiente venta -de ahí los retrasos- cubriendo por este procedimiento las ventas anteriores con las posteriores. Cuando el comprador del vehículo pagaba en efectivo, éste se destinaba a una venta anterior, de cuyo precio ya se habían apropiado los acusados; cuando el comprador del vehículo pagaba con un cheque, los acusados, mediante una fotocomposición haciendo que no apareciera la fecha del mismo lo asignaban a una venta anterior cuando preparaban la documentación del vehículo para que se autorizara su matrícula. De este modo operaron los acusados durante anos, generando una bolsa de vehículos cuyas ventas no ingresadas se correspondían con la de los últimos meses.

Respecto a la coautoría de los acusados Elias y Olga no existe duda, pues ambos estaban destinados en el mismo Departamento de Ventas de la empresa Automotor, ambos tenían asignadas y realizaban las mismas funciones en dicho Departamento y compartían la misma mesa de un pequeno cubículo. El acusado Elias declara en el acto del juicio oral, sin embargo, que no tenía las mismas funciones que su companera y también acusada Olga , la cual si manifiesta que tenía funciones similares a las de aquél con la salvedad de que no ingresaba el dinero en el Banco. Sin embargo, los testigos Adolfina , Isidro , Leocadia y Plácido declararon que ambos acusados ejercían idénticas funciones en el departamento. Por otro lado, la testigo Violeta manifiesta que las irregularidades en la documentación que se presentaba para la matriculación de los vehículos proceden de los expedientes cumplimentados indistintamente por ambos acusados. El informe de Peraza y Companía, ratificado en el acto del juicio oral por el perito Luis Pedro , establece que en los documentos preparados para realizar los ingresos de cheques o efectivo en bancos había hasta dos tipos de letras/números, cabiendo entender que la manipulación era efectuada por los dos acusados que eran los encargados de elaborarla en el Departamento de Ventas.

En cuanto a la entrega del dinero de los vehículos, por los acusados Elias y Olga , en el acto del juicio oral, se reconoce que recibían personalmente el dinero procedente de las ventas de los vehículos de Automotor S. A., si bien manifiesta Olga que lo recibía de Adolfina , a la cual se lo entregaba el comercial, y por parte de Elias se declara que en cuanto se recibía se ingresaban en el Banco, aunque manifiesta también que los anticipos por la venta se los daba a la Directora de Ventas Adolfina y que ésta no le daba un recibí. Por otra parte, Olga senala que ella no hacía el ingreso del dinero en la cuenta del Banco, sino que preparaba el impreso del ingreso y la documentación de la venta del vehículo para entregarla en contabilidad, sin llegar nunca a fotocopiar cheques, pero ello no resulta explicable si era la encargada de preparar la documentación para que se autorizara la matriculación del vehículo cuando se había utilizado ese medio de pago. Estas declaraciones de los acusados, incluso contradictorias entre sí por cuanto pretender hacer ver que del dinero procedente de las ventas de vehículos se encargaba la Directora comercial Adolfina , contrasta con las testificales que nos merecen credibilidad.

Y así, el testigo Esteban , copropietario y fundador de Automotor S. A., detalló el procedimiento a seguir en relación con el dinero, afirmando que el encargado de recibir el dinero de la compra del vehículo y de manos del cliente era el vendedor -agente comercial- y éste lo entregaba a los acusados Elias o Olga que llevaban el Departamento de Ventas, senalando que había orden de no matricular un coche hasta que estuviera totalmente pagado y que el ingreso en el Banco lo realizaba el acusado Elias -cosa que éste admite-, tanto talones como efectivo, pues éste tenía una llave de la caja fuerte de la Administración de Ventas y era el único que tenía la combinación desde el ano 2000 en que la caja sufrió una avería, hasta el punto de que en los momentos en que el acusado Elias no estaba en su puesto de trabajo no podía procederse a la matriculación de un vehículo. En el mismo sentido de que sólo Elias manejaba la caja fuerte se expresaron también los testigos Sonsoles , Isidro , Leocadia , Plácido y Ana . Precisamente el testigo Plácido , que desde 2002 era Jefe de Ventas, declaró en el acto del juicio oral que "cuando vendían un vehículo se cobraba por cheque, metálico o transferencia bancaria. Que cuando se cobraba en metálico se entregaba a Elias y a Olga ". Asimismo, el testigo Carlos Antonio , Jefe de Ventas de 1994 a 2000, senaló que "cuando vendía un coche, recibía el dinero en talón o en efectivo. Que los talones eran siempre nominativos. Que cuando recibía el talón o dinero se lo daba a Elias , Olga o Adolfina . Que dependía de quien estuviera por el horario. Que por la tarde, Dna. Adolfina no estaba". En un sentido matizado por el contexto, pero también confirmativo, se manifiesta el también testigo Cesar , que ejerció funciones de vendedor en Automotor, pero en oficina distinta a donde trabajaban los acusados, senalando que él mismo ingresaba los importes de la venta de los vehículos en una sucursal bancaria situada frente a su oficina, y que a veces, si no lo ingresaba, lo trasladaba a la empresa y se lo daba a Adolfina porque era la que primero estaba, y si había cola se lo entregaba a Elias o a Olga , y que "era normal que coincidieran varios vendedores para hablar con Dna. Adolfina y por eso entregaba el dinero a Elias o a Olga ". Y también se manifestó en el sentido de que eran Elias y Olga los receptores del dinero la testigo Ana que trabaja en el Departamento de Administración de la empresa Automotor.

Por su parte la testigo Adolfina , Directora del Departamento de Ventas, manifestó que los acusados no le entregaban el dinero procedente de las ventas de los vehículos, pues su labor se concentraba en supervisar la documentación para autorizar la matrícula de los vehículos, comprobando que el cobro del vehículo se hubiera realizado a través del recibo del dinero entregado, fotocopia del cheque o de la operación financiera en su caso. Ello resulta corroborado por la testigo Leocadia , que también declaró que las únicas personas que recibían de los vendedores los cheques y el dinero en efectivo procedente de las ventas de vehículos eran los acusados del Departamento de Ventas. Y en efecto, resulta lógico que si el acusado Elias estaba a cargo de una caja fuerte que se hallaba en su cubículo y era el encargado de realizar el ingreso en el Banco es razonable admitir que el dinero no lo entregaba el acusado a la Directora Comercial. Por su parte el testigo Lucio , empleado en Banesto, declaró que era el encargado de entregar la documentación del vehículo al acusado Elias para matricularlo y que previamente debía estar pagado.

El testimonio de Teodosio , que trabajó como gerente de Automotor S. A., va en un camino diferente al resto, puesto que senala que el dinero que recibían Elias y Olga lo entregaban a Administración, dato no admitido por ninguno de los comparecientes, ni siquiera por el Jefe de Administración, el acusado Millán .

Por consiguiente, queda acreditado que son los acusados Elias y Olga quienes en el procedimiento normal de funcionamiento de la empresa Automotor tenían la misión de recibir el dinero o cheques, o en su caso testimonio de operación financiada, procedente de la venta de vehículos. Y que, sin salir de sus manos, si acaso dejándolo en la caja fuerte que custodiaba Elias , debía ingresarse en el Banco, operación que materialmente ejecutaba éste último. Ningún otro recorrido debía hacer el dinero o los cheques en la empresa Automotor: del cliente al vendedor, de éste a los acusados y de éstos al Banco.

CUARTO. La primera fase de la apropiación indebida consistente en la posesión lícita del dinero queda culminada en cuanto está acreditado que los acusados Elias y Olga recibían el dinero y cheques de todos los vehículos que se vendían. A continuación, pues, debían ingresar en el Banco el dinero o los cheques y preparar la documentación para, tras recibir la autorización de la Dirección de Ventas, efectuar la matriculación de los vehículos. Sin embargo esta tarea no realizaron fielmente siempre los acusados, quedándose para sí el dinero de algunas ventas de vehículos, no ingresándolo en el Banco.

De la prueba pericial queda constatado que se han dejado de ingresar los precios correspondientes a 82 vehículos vendidos y 6 anticipos de venta que ascienden a la cantidad total de 667.030,08 euros, que, teniendo en cuenta lo razonado anteriormente, se quedaron para sí los acusados Elias y Olga . Que los compradores de esos vehículos abonaron el dinero a Automotor, el cual recibieron los acusados, también resulta acreditado. La testigo Leocadia , que antes de 2005 había sido ayudante de la empresa que realizaba las auditorías a Automotor S. A. y que comenzó a trabajar para ésta en abril de 2005 interviniendo en la conciliación bancaria, afirma en el acto del juicio oral que cuando concilia bancariamente a 30 de junio de 2005 detecta irregularidades y un faltante de 125.000 euros, comprobando posteriormente incluso que existía documentación de muchas ventas de vehículos con los ingresos preparados pero sin que éstos se hubieran realizado de modo efectivo en el Banco. Anade dicho testigo que los importes de las ventas de vehículos no ingresados en el Banco eran de los últimos meses, hallando en un armario un sobre con los impresos de ingresos preparados con el nombre de los clientes (folios) que se correspondían con 19 ventas de vehículos e imputables a esos 125.000 euros que había detectado faltaban por ingresar, algo que ratificó el perito Luis Pedro en el acto del juicio oral. Además, senaló que las operaciones de venta se habían cobrado a los clientes dado que, en primer lugar, de no abonarlos no podrían haberse matriculado sus vehículos, y porque se contactó con los clientes y éstos les facilitaron los recibos. A ello se anade lo que el perito Luis Pedro declaró, y es que entre la documentación que manejó para realizar su informe no encotró ninguna reclamación de los clientes, así como que también había fotocopias de cheques bancarios que tenían borrada la fecha y que ello se debía, según examinó, a poder utilizar dichas fotocopias para justificar la documentación de una venta anterior con un cheque de fecha posterior, detectando también que existían anticipos de ventas que tampoco habían sido ingresados en el Banco.

Concretamente por el perito Luis Pedro , que elaboró materialmente los informes periciales encargados a la empresa Peraza y Companía, se presenta un dictamen con fecha 25 de noviembre de 2005, si bien anteriormente había intervenido en la empresa Automotor como auditor. En relación con su primer informe pericial, en el que se ratifica, declaró que de los anos 2001 a 2004 había considerables retrasos en los ingresos de los importes de los vehículos vendidos, si bien no lo puso en conocimiento de Automotor cuando actuaba anualmente como auditor dado que tales retrasos no ponían de manifiesto que faltara ese dinero de la empresa, en tanto que en meses posteriores, según el mecanismo fraudulento antes descrito, se justificaba mendazmente la documentación. Es en 2005 cuando se realiza un arqueo de caja y se comprueba, declara el citado perito, tras haber examinado la documentación contable de la empresa Automotor, que pese a haberse cobrado el importe de las ventas de 82 vehículos y seis anticipos de venta, no se habían ingresado en el Banco, ascendiendo el montante total de dinero no ingresado a 667.030,08 €. La conciliación la hizo en octubre de 2005, de forma real, es decir, tomando la documentación obrante y, aparte de detectar retrasos en los ingresos, también concluye que no hubo los ingresos de esas 82 ventas en el Banco. Los cheques, con que a veces se pagaban los vehículos por los compradores, sin embargo, se ingresaban y se utilizaban también para cubrir otras operaciones anteriores y completar el faltante de dinero que se quedaban para sí los acusados. Que la contabilidad de la empresa Automotor no llegó a detectar la dimensión de las irregularidades de los retrasos de los ingresos -y la definitiva apropiación por parte de los acusados- porque los cheques se fotocopiaban para cubrir el expediente de venta de un vehículo pero se ocultaba la fecha, de tal modo que realmente el cheque del que daba cuenta la fotocopia aportada al expediente no había sido el concreto medio de pago de ese concreto vehículo, sino de otro. Es decir, que los medios de pago de un vehículo se utilizaban para extemporáneamente y falsamente cubrir una venta anterior, que luego se completaba con efectivo. Finalmente, el mencionado perito fue categórico cuando senaló que los ingresos de las ventas iban siempre a la misma cuenta y estaba plenamente diferenciada de otras cuentas de Automotor; y de dicha cuenta sólo se sacaba dinero para pagar el vehículo ya vendido al proveedor-fabricante, si bien también los socios de la empresa hacían disposiciones reintegrables mediante cheques, detectándose, sin embargo, 56 cheques no reintegrados (los mismos se corresponden con los falsificados por el acusado Millán ).

Por su parte, el perito Germán senala que no tiene pruebas para invalidar el informe Peraza y Companía, pues se elaboró siguiendo las normas. El perito Germán también elaboró un informe pericial de Germán que versaba sobre la posible existencia de descuadres en los negocios que pudieran justificar esa cifra faltante de más de 667.000 €, y a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal fue concluyente: ni de las cifras de negocios, incrementos de deudas, inversiones financieras, deudas a la Administración pública, absorción de financiaciones, ni reducción de acreedores comerciales, es posible justificar la falta de aquel dinero.

También apunta el perito Luis Pedro que no existe doble facturación tal como consta en el informe que elaboró con fecha de 5 de marzo de 2008 (folio 1109) y en el que se ratifica, pues en la venta del vehículo se trabaja en primer lugar con un bono de pedido y luego con la factura, figurando en ambos documentos el precio del vehículo. Sin embargo ambos precios pueden no coincidir debido a que entre el bono de pedido y la entrega del vehículo y la correspondiente facturación suelen transcurrir días y pueden variar las promociones del fabricante del vehículo, lo cual podía propiciar que el precio final fuera inferior o superior y que la empresa Automotor en el momento del pago del vehículo no reclamaba al cliente si por la política de precios del fabricante se había incrementado el precio del vehículo que había solicitado, mientras que se restituía a aquél cuando por esa misma circunstancia resultaba inferior, siendo tal variación, en cualquier caso, en no más de un 2%.

En definitiva, tenemos que, según arroja la prueba pericial, en octubre de 2005 existían 82 vehículos vendidos y cobrados a los clientes, además de 6 anticipos de venta dados por otros tantos clientes, que sin embargo no habían sido ingresados en la correspondiente cuenta bancaria que específicamente tenía dispuesta Automotor; el precio pagado, según se senaló anteriormente, iba a manos de los acusados Elias y Olga , quienes también se encargaban de preparar documentalmente la matriculación del vehículo, de modo que el vehículo se vendía, se matriculaba y entregaba a su comprador, pero el dinero de esas ventas no se queda en Automotor, sino que los acusados Elias y Olga lo hacían para sí, posibilitando la matriculación del vehículo porque presentaban a quien debía autorizarla documentación irregular, pues se utilizaban los medios de pago de los vehículos vendidos con los efectivos o cheques que no les correspondían. Y todo ello con el dolo de los acusados, pues sabían que las cantidades de dinero que recibían procedentes de las ventas de vehículos debían ingresarlas en el Banco lo más inmediatamente posible, quebrantando tal obligación con la falta de ingreso y distracción de ese dinero.

Por su parte, los acusados y sus defensas trataron de hacer ver, desde diversas ópticas, que los acusados Elias y Olga no se apropiaron de dinero alguno procedente de la venta de vehículos. Sostenían, indiferentemente, que los ingresos de los vehículos iban a diversas cuentas bancarias de titularidad de la empresa Automotor S. A., justificando así el faltante del dinero. Asimismo, que la Directora comercial recibía el dinero de las ventas; que ella misma disponía de dinero de la cuenta bancaria en donde debían realizarse los ingresos de la venta de vehículos y no los reintegraba. Que existían deudas del Igic, que incluso se destruía documentación, que se pagaba fuera de Nómina o se realizaban pagos extraordinarios, o que no se había cobrado a los clientes. Que por la empresa se matriculaban coches de los denominados Km. 0, por tanto sin abonarse por clientes cuyo precio tuvieran que recibir los acusados. Que existía un exceso de inversión e incluso doble facturación. Todas esas alegaciones, a la luz de las pruebas testificales y periciales han quedado desvirtuadas. Particularmente en relación con la destrucción de documentos, el testigo compareciente Ángel Jesús declaró que los documentos tenían más de cinco anos de antigüedad. Y en cuanto a la venta de los vehículos Km. 0, que la empresa vendía una vez matriculados, por el testigo Isidro se senaló que adelantaban el dinero al fabricante y luego vendían el vehículo y se ingresaba en la correspondiente cuenta, de tal forma que se computaban como ingreso cuando se vendía y no antes.

El testimonio de Belarmino es irrelevante, en cuanto que se ha reconocido que los socios realizaban disposiciones de la cuenta de Banesto a través de cheques bancarios que luego reintegraban. También es irrelevante el testimonio de Herminio , que se limitó a declarar que no recaudaba dinero de las ventas de vehículos y se encargaba de los servicios postventa. Asimismo nada aporta el testimonio de Lucio , que declaró ser empleado de Banesto y tenía encargado entregar la documentación de los vehículos para matricularlos. Y tampoco el del testigo Victorino , que desconoce lo que sucedió en Automotor a partir del ano 2000.

Lo que queda acreditado es que: 1o) Se cobraron las ventas a los compradores de vehículos; 2o) Que los acusados recibían el dinero de dichas ventas y lo poseían con la obligación de ingresarlo en el Banco 3o) Existía una única cuenta bancaria donde debía hacerse los ingresos; 4o) Que en dicha cuenta, al realizar la conciliación bancaria y el arqueo de caja, no se encuentran los ingresos correspondientes a la venta de 82 vehículos y seis anticipos de venta; 5o) Que no existe justificación contable de los más de 667.000 euros de faltante.

QUINTO. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, se trata únicamente del delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código penal vigente, no siendo de aplicación el art. 250.1, 3o y 7o como se solicitaba por las acusaciones.

En primer lugar, la apropiación indebida no se perpetra mediante cheque (en cualquier caso la Ley 5/2010, de reforma del CP, suprime el tipo agravado consistente en utilizar, entre otros, cheque para la apropiación indebida, resultando más beneficiosa para los acusados a la luz de lo dispuesto en el art. 2.2 del CP ). Según se ha razonado más arriba, los acusados Elias y Olga simplemente se apropiaban del dinero que recibían procedente de las ventas de vehículos, no ingresándolo en la cuenta bancaria de Automotor. Otra cosa es que, para encubrir dicho delito, no para cometerlo, utilizaran los cheques e hicieran fotocomposiones justificativas del pago de los vehículos anteriormente vendidos para proceder a la matriculación de los vehículos de cuyo efectivo se habían ya apropiado.

En segundo lugar, tampoco resulta de aplicación el tipo agravado de la apropiación indebida previsto en el art. 250.1, 7o del Código penal -en su antigua redacción- solicitada por la acusación particular, es decir, el perpetrado con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Este tipo agravado aplicable tanto para el delito de estafa como el de apropiación indebida y su oportunidad no resulta muy comprensible teniendo en cuenta que la naturaleza de ambos delitos casi siempre implica un abuso de las relaciones personales, de ahí que deba realizarse una interpretación restrictiva del mismo. La jurisprudencia ha senalado que la aplicación del art. 250.1, 7o "...quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS de 29 de octubre de 2009 y 23 de diciembre de 2010 ).

En los hechos que la acusación particular imputa a los acusados no se establece que éstos, al cometer los delitos, abusaran de las relaciones de confianza que mantuvieran con la víctima. Es cierto que uno de los copropietarios, Esteban , manifestó tener plena confianza en el caso del acusado Elias , que formaba parte de la plantilla de Automotor desde su fundación y que su contratación vino precedida de la recomendación de su padre. Pero ello, sin más, no puede considerarse como algo más que una confianza genérica que todo empresario debe tener en los trabajadores que contrata. Por otro lado, la dinámica comisiva de la apropiación indebida no dependía de esa relación de confianza ni tampoco que le favoreciera, pues las funciones que ejercían los acusados Elias y Olga eran propias de la actividad normal de Automotor, sin que el ejercicio de tales funciones implicara un plus derivado de las relaciones personales que mantenían los acusados y los copropietarios, las cuales ni se han descrito por la acusación ni se han acreditado en el acto del juicio oral.

SEXTO. Es de apreciar la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida, siendo de aplicación el art. 74 del CP .

La continuidad delictiva viene acreditada por la proliferación de actos apropiatorios en función de las ventas de vehículos que iban produciéndose, y todos ellos obedecen al único plan doloso de los acusados Elias y Olga de quedarse para sí con el dinero del que disponían por razón de tener como función en la empresa Automotor la recepción del dinero procedente de la venta de vehículos, quedándoselo para sí y no ingresándolo a medida que iban produciéndose las ventas a lo largo de los anos 2003, 2004 y sobre todo 2005. De esta forma, concurren los requisitos legales de pluralidad de acciones, pues tal como relata el informe pericial de Peraza y Companía (folios 13, 14 y 19), ratificado en el acto del juicio oral por el perito Luis Pedro , no era coherente que en un solo momento se apropiaran de la cantidad defraudada dado que implicaría que las recaudaciones de un mes se encontraran en la caja. Existe, por otro lado, unidad de sujeto pasivo y de precepto infringido en ejecución del plan preconcebido al que se acaba de hacer referencia. Por consiguiente, utilizando el mismo modus operandi, en múltiples ocasiones y fechas no totalmente determinadas, que se ejecutaban prácticamente sin interrupción en cuanto que se apropiaron del precio de 82 vehículos y seis anticipos de venta en un término temporal en el que no se desvinculaban unas acciones apropiatorias de otras puesto que estaban temporalmente unidas.

SÉPTIMO. Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 390.1, 2o, 392 y 74 del CP, de los que resultan responsables a título de autoría también los acusados Elias y Olga .

La STS de 27 de octubre de 2009 establece que por documento mercantil debe entenderse "todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas" (también así la STS de 23 de diciembre de 2010 ). Entre la documentación que los acusados Elias y Olga debían remitir a la Jefatura de Administración de Automotor, que llevaba la contabilidad de la empresa, se encontraban los expedientes de venta de los vehículos. Del examen de dicha documentación, tal como se expone en su informe ratificado en juicio el perito Luis Pedro (folios 956 y ss.), se detectan irregularidades en la conformación de los expedientes de venta en tanto que se utilizaban medios de cobro de una venta de vehículo -cheques, efectivo o metálico- para asignarlos a otros expedientes de ventas anteriores. Los acusados fotocopiaban, tal como se deduce del informe pericial aludido, un cheque, sin la fecha al objeto de que no quedara en descubierto que dicho medio de pago no procedía de esa operación de venta, sino de otra posterior, y la justificaban contablemente alterando la realidad mercantil en cuanto que la documentación mendazmente elaborada por los acusados no se correspondía con lo acontecido en las operaciones de venta efectuadas, de tal modo que este modo de proceder provocaba una simulación de la situación contable de Automotor por cuanto de la documentación manipulada por los acusados se desprendía que los vehículos vendidos habían sido pagados por los clientes, pero el dinero no ingresado en Automotor, aunque contablemente si figuraba como tal debido a la actuación mendaz de aquéllos.

Por consiguiente, proviniendo los expedientes manipulados tanto de uno como otro acusado, trasmutando la realidad mercantil de la empresa, puede considerarse que concurren todos los elementos típicos del delito de falsedad mercantil, pues los expedientes de venta en su parte esencial resultaron mutados, describiendo una realidad mercantil distinta a la acontecida hasta el punto de que con ella fue posible cubrir la apropiación de nada menos que 667.030,08 €. Y los acusados obraron con un sibilino dolo falsario durante largo tiempo que les permitió ir encajando la conducta criminal subyacente de la apropiación.

Es de apreciar la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental cometida por los acusados Elias y Olga , siendo de aplicación el art. 74 del CP . En efecto, concurren también los requisitos legales de la continuidad delictiva para el delito de falsedad documental por cuanto los acusados Elias y Olga configuraron los expedientes de venta de vehículos de forma mendaz a lo largo del tiempo y en lo que se iban produciendo las ventas, todo ello en ejecución del plan preconcebido para ocultar la apropiación para sí del precio de más de 80 vehículos vendidos, infringiéndose el mismo precepto jurídico y ofendiendo siempre a Automotor S. A.

OCTAVO. No resulta aplicable, sin embargo, la figura del concurso medial entre los delitos de apropiación indebida y la falsedad documental, como solicitan las acusaciones, cometidos por los acusados Elias y Olga , debiéndose aplicar un concurso real de delitos.

El concurso medial, cuyo régimen punitivo regula el art. 77 del CP , requiere que una de las infracciones constituya el medio necesario para cometer la otra, es decir, que ambas infracciones respondan a una relación instrumental de medio a fin, lo que implica que el delito-medio sea cronológicamente anterior al delito-fin (así STS de 29 de octubre de 2010 ). En el caso presente, la falsedad en documento mercantil no era necesaria para la apropiación del dinero procedente de las ventas de vehículos, pues los acusados Olga y Elias ya poseían lícitamente aquél y para su apropiación no necesitaban cometer falsedad alguna; ni viceversa, la apropiación indebida no era, naturalmente, medio necesario para cometer la falsedad documental, que no era el fin de los acusados, sino la primera. Por consiguiente, lo que pretendían los acusados con la falsedad no era cometer la apropiación indebida, sino ocultarla, no siendo ni el delito-fin ni medio necesario para cometer esta última infracción, ni tampoco resulta suficiente que exista desde un punto de vista subjetivo conexión entre ambos delitos para aplicar el concurso medial, debiendo objetivarse la necesidad de la comisión de una infracción para la comisión de la otra. Este es un criterio jurisprudencial muy reiterado y constante y así lo recalca la STS de 18 de febrero de 2010 cuando senala que "para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente... Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales".

NOVENO. Por lo que se refiere a la imputación de apropiación indebida y falsedad documental al acusado Millán , debe dictarse una sentencia absolutoria en lo que se refiere a su participación en dichos delitos cometidos por los otros acusados. Las acusaciones pública y particular estiman que el acusado Millán actuó como coautor o cómplice, respectivamente, de los resenados delitos participando en la ejecución del plan criminal o dando su aquiescencia a aquélla como Jefe del Departamento de Administración, pero la prueba practicada en juicio no ha sido suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Según ha quedado ya senalado, la acción fraudulenta de los acusados Elias y Olga comenzó en el ano 2002, pero del informe pericial de Peraza y Companía se deriva que el retraso en los ingresos de las ventas de vehículos, efecto colateral de la apropiación indebida, ya procedía del ano anterior cuando todavía no se había incorporado a Automotor el acusado Millán al hacerlo al ano siguiente. La función que realizaba el acusado Millán nada tenía que ver con la disposición material de los fondos procedentes de la venta de vehículos, no actuando antes ni durante ésta, pues, según ha quedado dicho, el Departamento de Ventas una vez recibía el precio del vehículo preparaba la documentación para que la Jefa de Administración de Ventas, Adolfina , autorizara la matriculación, cosa que sólo debía tener lugar si se pagaba por el cliente totalmente el importe del vehículo, a lo que normalmente debía seguir el correspondiente ingreso bancario. La documentación del vehículo, según senalaron todos los testigos, se encontraba en el Banco que la entregaba cuando existía orden de Automotor - Adolfina -. Por consiguiente, es en esa fase operativa de Automotor cuando se producían las ilícitas apropiaciones por parte de los acusados Olga y Elias y no intervenía de forma alguna, como Jefe del Departamento de Administración, el acusado Millán . De esta forma, la apropiación indebida se consumaba desde el momento en que los acusados Elias y Olga hacían para sí el precio satisfecho por el comprador del vehículo y que poseían con la finalidad de que lo ingresaran en el Banco. Cualquier intervención posterior a la consumación ya no implicaría una participación propia en el delito, y con anterioridad no se ha llegado a acreditar qué concreta actividad favorecedora de la comisión del delito de apropiación indebida habría realizado el acusado Millán si, repetimos, el dinero del que se apropiaban los acusados ya lo poseían lícita y directamente Elias y Olga sin la intervención de aquél.

Es cierto, sin embargo, que el acusado Millán tuvo noticia de los retrasos que se producían en los ingresos de las ventas de los vehículos, pues así lo reconoce en el juicio oral y así lo declaró la testigo Sonsoles , que se lo hizo saber al acusado. Pero diferente cuestión es que Millán sospechara, supiera o incluso permitiera, no ofreciendo datos o no comunicando las irregularidades que detectara en el Departamento de Ventas a la empresa Automotor, esto es, una vez perfeccionados los delitos de apropiación indebida y falsedad documental o incluso, en su caso, no dando cuenta a la empresa del conocimiento que tenía de que Elias y Olga se apropiaban de dinero procedente de la venta de vehículos. Pero en tales casos, tal como tiene senalado la jurisprudencia, "el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. (...) De concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más grave, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada «doctrina del favorecimiento», que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice anade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Es por ello, en consecuencia, por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto «cooperó» realmente a la ejecución del delito, con eficacia incluso de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor" ( SSTS de 21 de febrero de 2005 y 16 de septiembre de 2010 ). Pero no se ha acreditado a través de ninguna prueba que el acusado Millán tuviera una posición de garante con respecto a los fondos que, procedentes de la venta de los vehículos, le obligara a impedir o evitar cualquier defraudación. Es más, Automotor contrató específicamente del ano 2000 a 2002 a Ernesto , que depuso en el acto del juicio oral senalando que fue contratado para hacer gestiones de control interno. Por tanto, descartando esa vía, en otro caso podría acudirse a una participación impropia en el delito que el Código no penal castiga por vía de los artículos 28 y 29 , sino como delitos autónomos de sus arts. 301.1 o 451 ; delitos por los cuales no ha sido acusado Millán .

DÉCIMO. Sin embargo, los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 390.1, 2o, 392 y 74 del CP en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 74 del CP , de los que resulta ser autor directo el acusado Millán .

En lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, queda acreditado, en primer lugar, porque lo reconoció el acusado y lo corroboraron otros testigos, como Isidro o Leocadia , que tenía materialmente un talonario de cheques de Automotor, aunque no estaba facultado para librar ninguno de ellos al no tener firma reconocida y sí los apoderados de aquélla. Niega el acusado, sin embargo, que falsificara la firma de 56 cheques, pero se aporta a la causa un informe pericial cuyo resultado arroja (folios 725 y 726), en primer lugar, que las firmas estampadas en los 56 cheques objeto de la pericia, pertenecientes a una cuenta bancaria de titularidad de Automotor, no se corresponden, sin lugar a dudas, con la de los legítimos titulares del talonario, que son Adolfina y Isidro , sino que fueron imitadas siguiendo el procedimiento de la denominada imitación libre. En segundo lugar, y sin duda alguna, el informe concluye que fue el acusado Millán quien falsificó cuatro firmas atribuidas a Adolfina y que también fue dicho acusado el que falsificó las restantes firmas de los cheques atribuidas a Isidro , así como que el acusado también fue quien realizó todas las escrituras que cumplimentan cada uno de los 56 cheques. Así lo ratificó en el acto del juicio oral el perito Carlos Ramón , autor del informe, quien fue citado a juicio como perito por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, con posibilidad de ser interrogarlo como tal por las partes actuantes. Compareció también en el acto del juicio oral el perito de la Policía Nacional, con número de carnet profesional NUM009 , quien había realizado también una pericial caligráfica, emitiendo un informe con fecha de 25 de septiembre de 2008 en el que concluía, y en lo que se ratificó, que los 56 cheques habían sido cumplimentados por el acusado Millán , no siendo ninguna de ellas pertenecientes ni a Isidro ni a Adolfina .

Por consiguiente, el acusado, utilizando un talonario de cheques de Automotor simuló la expedición de hasta 56 cheques, cumplimentándolos e imitando la firma de los titulares del talonario, comportamiento que es directamente subsumible en el supuesto regulado en el no 2 del art. 390.1 en relación con el art. 392, todos del CP , en cuanto que no era funcionario público sino un particular. El acusado esgrime en su defensa que no firmó dichos cheques, sino que lo hicieron Adolfina y Isidro ; sin embargo, precisamente al tratar éstos de reintegrar sus disposiciones es cuando se dan cuenta de la existencia de esos 56 cheques de los que no tenían copia alguna, de los que no reconocen su firma, y siendo la prueba pericial tan contundente y coincidente. Precisamente las disposiciones que hacían los socios mediante los cheques debía contabilizarlas el acusado Millán , pues era su función, tal como declaró la testigo Leocadia .

Además, se trata de una falsedad continuada de conformidad con lo establecido en el art. 74 del CP , dado que el acusado Millán , aprovechando que poseía por razón de su función un talonario de la empresa Automotor, en ejecución de un plan preconcebido en varias ocasiones los fue cumplimentando con fechas de 2004 y de 2005, cobrándolos en fechas distintas también, sin orden correlativo de numeración, sin instrucción u orden alguna de los titulares del talonario, y por diferentes importes hasta un total de 56 cheques al objeto de incorporar su importe a su patrimonio, ingresándolos en diversas cuentas que le pertenecían a él y a su esposa, concurriendo pues todos los requisitos que requiere el mencionado precepto legal.

En cuanto al delito de estafa, el propio acusado Millán senala que ingresó esos cheques en sus cuentas bancarias y que su expedición por los copropietarios de Automotor traían su causa en el pago de gastos que le debían y al margen de su nómina. Sin embargo, ya más arriba se ha acreditado que los cheques los cumplimentó el acusado Millán imitando la firma de sus legítimos titulares e ingresados en cuentas de su titularidad y la de su esposa, haciendo creer de su autenticidad. Y dada la falta de autenticidad de los cheques, poco pueden desvirtuar las explicaciones del acusado la acción defraudatoria que perpetró con ánimo de lucro al dirigir a su patrimonio el importe de aquéllos que asciende a 65.092,27 €. El propio acusado, como se ha dicho, declaró en el acto del juicio oral que tenía acceso al talonario de la empresa y que hizo alguna vez talones al portador, si bien, senala, no falsificándolos, y que en efecto ingresó en su cuenta particular un total de unos 65.000 euros, indicando que tales cantidades eran pagos que le hacía la empresa, pero que no se apropió de ellos, que eran para hacer pagos de la empresa, salvo algunos de ellos, de los que tiene recibo (folios 914-918). La mendacidad de varios de éstos (folio 915, 916) en concreto se explica muy fácilmente, pues resulta contrario a la lógica más racional asumir que la empresa le abonaría a él más dinero como "entrega a cuenta y resto de pago" (5520,92 € y 9796,73 €) por los trabajos de cierre de auditoría del ano 2003 que los abonados al propio auditor y que no llegan a los 10.000 € (folios 1081-1083), tal como así también lo manifestó en el juicio oral el perito-auditor Luis Pedro . Por consiguiente, concurren todos los elementos típicos del delito de estafa: el engano bastante -utilizando cheques falsificados- que produjo error -en el Banco que los creía auténticos- provocando una disposición patrimonial -pues se detrajo dinero de Automotor para ingresárselo al acusado- que produjo a aquél un perjuicio patrimonial -la suma total traspasada de 65.092,27 €-, y todo ello lo hizo el acusado con plena consciencia y voluntad de lucrarse ilícitamente del patrimonio ajeno. La suma total de los cheques falsificados arroja la cantidad mencionada tal como se deriva de la prueba pericial y documental obrante en la causa.

Además se trata de una estafa continuada en tanto que concurren los requisitos previstos en el art. 74 del CP . El acusado, en diversas ocasiones, pero obedeciendo a un plan preconcebido de apropiarse de diversas cantidades, fue ingresando en cuentas bancarias los diversos cheques previamente falsificados.

Por último, entre la falsedad documental y la estafa existe una relación de instrumentalización que implica la apreciación de un concurso medial entre ambos y que viene regulado en el art. 77 del CP , en tanto que la falsedad documental ya perpetrada se utilizó como medio enganoso para obtener la disposición patrimonial de la estafa (por todas la reciente STS de 19 de abril de 2011 ).

No resultan aplicables, sin embargo, las agravaciones previstas en el art. 250.1, 3o y 7o del CP en relación con el delito de estafa por las mismas razones que mencionan en el fundamento jurídico cuarto, en cuanto al abuso de las relaciones existentes entre el defraudador y la víctima, y por haberse suprimido la agravación de la estafa cometida mediante cheque a través de la reciente reforma del CP (Ley 5/2010 ) que le resulta más beneficiosa al acusado (art. 2.2 CP ).

DECIMOPRIMERO. La sentencia debe ser absolutoria para la acusada Angelina . Es únicamente la acusación particular quien, de modo ciertamente confuso, la que, además de a su marido Millán , le imputa la complicidad en un delito continuado de estafa en documento mercantil realizado por particular, penado y previsto en los artículos 250.1 y 74 del CP -en redacción anterior a la Ley 5/2010 de reforma del CP- en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil realizado por particular previsto y penado en los artículos 392, 74 y 77 del CP .

En el escrito de la acusación particular se hace constar que los 56 cheques al portador falsificados por el acusado Millán , cuyo importe asciende a 65.092,27 euros, fueron ingresados en las cuestas corrientes de las que era titular la acusada Angelina . En el acto del juicio oral, sin embargo, no fue practicada prueba alguna tendente a acreditar que la acusada, en calidad de cómplice, concertadamente participara en el engano típico de la estafa ni en la confección mendaz de los cheques, ni que tuviera conocimiento de que los ingresos de los cheques en las cuentas corrientes de las que era titular tuvieran su origen en la estafa perpetrada por su marido Millán , hechos todos ellos negados desde un principio por la acusada Angelina .

DECIMOSEGUNDO. Los hechos imputables a los acusados Elias y Olga -y también a Millán - no son constitutivos de un delito de estafa como alternativamente postulaban las acusaciones y sí, como ha quedado fundamentado, de una apropiación indebida.

Debe tenerse en cuenta que en el delito de estafa el autor no obtiene la posesión de la cosa mueble hasta que despliega su acción enganosa provocando un error en un tercero que a su vez determina una disposición patrimonial que le perjudica a él o a un tercero , que es la que permite al sujeto activo acceder al objeto material del delito. En el presente caso, los acusados Elias y Olga obtuvieron la posesión de la cosa mueble -importe de los vehículos vendidos- de forma totalmente lícita, pues una vez que el cliente abonaba el precio del vehículo a Automotor, ellos eran los poseedores del precio y estaban encargados, porque no eran meramente servidores de la posesión, de ingresarlo en la correspondiente cuenta bancaria perteneciente a Automotor; la acción fraudulenta de los acusados se desplegaba, por tanto, cuando ya tenían lícitamente en su poder los precios de los vehículos vendidos, no había engano previo, y, faltando a su obligación, no ingresándolo en la cuenta bancaria de Automotor, lo hacían para sí con ánimo de enriquecerse ilícitamente.

DECIMOTERCERO. En cuanto a la individualización de las penas, los acusados Elias y Olga son responsables un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con el art. 249 y 74 del CP , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1, 2o, 392 y 74 del CP. De conformidad con dichos preceptos, en el delito continuado de apropiación indebida el marco penal se sitúa entre 1 ano y 9 meses y 3 anos de prisión, y en el delito de falsedad documental entre 1 ano y 9 meses y 3 anos y multa de 9 a 12 meses. En cuanto al delito continuado de apropiación indebida, visto el alto importe de lo defraudado (más de 667.000 euros) que incluso hubiera producido la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6a del CP -en su redacción antigua- por el que, sin embargo, no se les acusó, provocando durante anos retrasos en los ingresos a consecuencia de la conducta criminal reiterada de los acusados, así como un grave quebranto económico a la empresa que debió asumir en un solo ano como pérdida el importe defraudado, sin haber siquiera los acusados intentado reparar el dano causado, se impondrá la pena de prisión de 2 anos solicitada por el Ministerio Fiscal, e igual pena de prisión para el delito continuado de falsedad documental y multa de 10 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

En relación con el acusado Millán , teniendo en cuenta que es responsable de los delitos continuados de falsedad documental y estafa en régimen de concurso medial (art. 77 ), el marco penal se sitúa, tomando la pena de la infracción más grave que es la falsedad documental continuada y fijándola en su mitad superior, entre 2 anos y 4 meses y 3 anos de prisión y multa de 10 meses y 15 días a 12 meses, atendiendo a la posición relevante que tenía dentro de la empresa como Jefe de Administración, el carácter persistente y no transitorio de su conducta criminal, sin haber intentado reparar el dano patrimonial, y sobre todo el valor relevante de la cuantía de lo estafado, se impondrán las penas de prisión de 2 anos y 9 meses y multa de 11 meses con cuota diaria de 6 euros.

DECIMOCUARTO. Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado a reparar los danos y perjuicios causados por él. Así, el perjuicio causado por las infracciones asciende, por un lado, a 667.030,08 euros, cantidad en la que conjunta y solidariamente los acusados Elias y Olga deberán indemnizar a Automotor S. A., más los intereses legales, y por su parte el acusado Millán deberá indemnizar a Automotor S. A. en la cantidad de 65.092,27 euros más los intereses legales, procedentes del delito de estafa cometido.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que condenamos a Elias y Olga , como autores directos y penalmente responsables de: a) un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de 2 anos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) un delito continuado de falsedad documental a la pena de 2 anos de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas procesales causadas. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los acusados Elias y Olga deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Automotor S. A. en la cantidad de 667.030, 08 euros, más los intereses legales.

Condenamos al acusado Millán como autor directo y penalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa a las penas de prisión de 2 anos y 9 meses, multa de 11 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales en proporción. Asimismo, el acusado Millán , en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Automotor S. A. en la cantidad de 65.092,27 euros, más intereses legales.

Que absolvemos al acusado Millán de los otros delitos de apropiación indebida y falsedad documental por los que venía siendo acusado junto a los anteriores acusados.

Absolvemos a Angelina de los delitos por los que venía siendo acusada en la presente causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.