Sentencia Penal Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 296/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 296/12

SENTENCIA Núm. 295/2012

En Palma de Mallorca a 30 de noviembre de 2012.

Visto y examinado por el Ilmo. Sr. don Diego Gómez Reino Delgado, Magistrado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en grado de apelación el presente rollo de juicio verbal de faltas número 296/12, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudadella (autos JF 356/11), en virtud de denuncia por una supuesta falta de lesiones siendo apelante Ángel y apelados el Ministerio Fiscal y Santiaga .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el antes referido Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2011 , por la que se absolvía a la denunciada Santiaga de los hechos por los que venía siendo acusada, interponiéndose recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento y habiéndose dado traslado a la denunciada y al Ministerio Fiscal, sin que ninguno de ellos hubiera formulado alegaciones, verificado lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso, siendo turnado el 28 de noviembre del actual a esta Sección Segunda y nombrado al firmante de esta resolución como Magistrado Ponente.

SEGUNDO.- En la sustanciación de este recurso se ha observado el cumplimiento de los trámites legalmente previstos al efecto.

Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De nuevo y detenido examen de lo actuado procede la desestimación del recurso estudiado y confirmación de la resolución recurrida.

En efecto, se queja el denunciante recurrente Ángel del error en que habría incurrido la Juez a quo al no estimar probado que la denunciada al estirar del brazo de la hija de ambos para apartarla de su lado no hubiera querido lesionar a la menor.

El motivo tampoco puede ser acogido.

En efecto, la tesis acusatoria se desvanece a partir de las manifestaciones vertidas por el testigo de descargo Fina, cuyo testimonio sonó imparcial a la Juez a quo y en virtud del cual se desprende que la acción realizada por la madre denunciada tirando del brazo de la hija tenía por objeto estirar de ella para apartarla del padre, a raíz de una discusión habida con éste último con motivo de una fotografía.

Cierto es que existieron declaraciones discrepantes en punto a la acción de la denunciada, y así, siquiera por dolo eventual, se le representó la posibilidad de causar un daño o lesión a la menor, pero la Juez a quo a la vista de las manifestaciones de la testigo de descargo y porque el contexto en que se produjeron las lesiones de la menor fue una discusión acalorada habida con su padre y no con la hija, no estimó acreditado que la denunciada hubiera tenido intención de menoscabar la integridad física de aquella, ni aceptó tal posibilidad para el caso de que ello se hubiera producido.

En suma, no se aprecia que la Juzgadora a quo en la combatida al declarar probados los hechos que recoge el factual haya incurrido en error patente y grave, pues de las dos versiones que se ofrecieron en el acto del juicio oral eligió una de ambas habiendo explicado y justificado la razón de esa preferencia, y en cualquier caso la modificación de dicho relato, a tenor de la doctrina elaborada por el TC en torno a las Sentencias absolutorias en su conocida Sentencia 167/2002 y otras posteriores en idéntico sentido SSTC 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , etc., habría exigido, si no repetir, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y tras lo cual en una vista con intervención de las partes oír a la denunciada, cosa que no es posible al no haber sido expresamente solicitada por la acusación recurrente y no resultar factible, incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim ), sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la innecesidad de inmediación cuando el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

Comenta el Alto Tribunal en la sentencia 670/2012 de 19 de julio, atendiendo a que el TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el art. 790.3 LECR , se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009 , claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.

El Supremo ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

En esta misma línea recuerda el TC que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

A este respecto y en con relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (el dolo en sus distintas manifestaciones), ha de tenerse en consideración, retomando otra vez lo manifestado por el TS en la sentencia 670/2012 , que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , se recuerda que la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Y otro tanto ha de decirse con respecto a las sentencias del TEDH de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Álvarez contra España ), de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ), de13 de diciembre de 2011 ( caso Valbuena Redondo contra España ), y en la de 20 de marzo de 2012 ( caso Serrano Contreras contra España ), dado que en todas ellas se suscitaba como cuestión principal, tal como sucede en el caso sometido ahora a revisión, si concurría en la conducta de los allí acusados el elemento subjetivo del injusto, aspecto fáctico que a juicio de la juez a quo no concurre en el caso actual con respecto a la conducta de la madre denunciada a la hora de estirar del brazo de la menor con la finalidad de apartar a aquella de su padre, por lo que la jurisprudencia trascrita, al tratarse de un supuesto semejante allí analizado, resulta plenamente aplicable.

Las consideraciones expuestas, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciante Ángel contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudadella y recaída en la causa juicio de faltas 356/11, SE CONFIRMA la misma, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y demás partes personadas y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.