Sentencia Penal Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 9/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000295/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Veinticinco de Junio del año dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 106 de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santander, Rollo de Sala núm. 9 de 2012, por un presunto delito de Apropiación Indebida, contra Alvaro , con DNI. NUM000 , de nacionalidad Española, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Santander, en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Fernández Sopeña y representado por el Procurador Sra. Cos Rodriguez y, R. Civil Subsidiario Franchising Iberico Tecnocasa, con C.I.F: B- 39.553.342, representado por el procurador Sr. Zuñiga Perez del Molino y defendido por el letrado Sr. Perez de Luna.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por presentada con fecha 2 de Abril de 2008, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 11 de Mayo de 2010. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 249 y 250.1 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusieran las penas de dos años de prisión, accesoria para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, debiendo además indemnizar a Higinio en 3.000 euros con responsabilidad civil subsidiaria de "Estudio y Desarrollo Santander" y "Franchising Ibérico Tecnocasa".

TERCERO: La defensa solicitó la libre absolución. "Franchising Ibérico Tecnocasa" solicitó ser absuelta de las acusaciones formuladas contra ella.

Hechos

PRIMERO.- El día 21 de septiembre de 2007, Higinio suscribió con Alvaro , quien actuaba en nombre de "Estudio y Desarrollo Santander", que a su vez era franquiciada de "Tecnocasa Franchising Network" y se dedicaba a actividades de intermediación inmobiliaria, una propuesta de contrato de compraventa de una vivienda sita en el CALLE000 número NUM002 , NUM003 , NUM004 de Santander, que era propiedad de Jose Enrique y María Milagros ; se establecía como precio de venta 170.000 euros de los cuales se declaraban abonados 600 euros en ese momento, 2.400 se abonarían antes del día 25 de septiembre -y que efectivamente se pagaron- y el resto antes del día 25 de octubre de 2007, fecha límite fijada para el otorgamiento de escritura pública. Entre las cláusulas del contrato, se hacía constar que la renuncia de alguna de las partes a formalizar o suscribir el contrato de compraventa después de la aceptación por el vendedor comportaría la pérdida de las sumas abonadas por el proponente o la devolución de las mismas dobladas por el vendedor.

En la misma fecha, 21 de septiembre de 2007, Higinio suscribió con "Kirón, Servicios Financieros" una nota de encargo por la que éste confiaba la realización de actos idóneos para obtener un préstamo hipotecario por importe de 232.000 euros; el pago por dicha gestión, en el supuesto de que se concediera el préstamo hipotecario, ascendería a la cantidad de 9.300 euros.

No se produjo la concesión de préstamo hipotecario constando que "Kirón, Servicios Inmobiliarios" a través del "agente Finantander" realizó gestiones con el Banco de Santander a tal fin y no se llegó a formalizar el contrato de compraventa. Al final del año 2007 o primeros días de 2008 cesó el negocio que desarrollaba Alvaro , quien en fecha 2 de enero de 2008 dio por revocada la nota de encargo sobre el piso. Alvaro no ha procedido a entregar los 3.000 euros recibidos ni a Higinio ni a los vendedores.

Fundamentos

PRIMERO.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en la vista oral junto a la documental aportada. Así, se ha incorporado la "propuesta de contrato de compraventa de inmueble" (f. 7, 108), los recibos de pago de 3.000 euros por parte del denunciante (f. 4 a 6), el encargo a "Kirón Servicios Inmobiliarios" (f. 10) -sin que haya prueba que demuestre que el imputado era la persona que actuó en esa nota en nombre de dicha entidad ni que tuviera poder o fuese factor de hecho de tal sociedad-, la nota de encargo para la venta del piso (aportada en el acto del juicio) así como la revocación de la orden de venta (f. 109); en el Rollo de Sala se encuentra la manifestación del Banco de Santander de que "Finantander, S.L." planteó en noviembre de 2007 una operación de 232.000 euros a nombre de Higinio que fue denegada por el departamento de riesgos.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito objeto de acusación. Del escrito de acusación se desprende que el acusado se habría quedado ilícitamente con 3.000 euros que tendría que haber devuelto al denunciante, Higinio . Son elementos exigidos por el delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores u otra cosa mueble o activo patrimonial); el sujeto activo ha de tener el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo las que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial por ser el delito de apropiación indebida un delito de enriquecimiento.

Según lo pactado en el caso, sólo se preveía un supuesto en que debía devolverse al proponente el importe de las cantidades recibidas y era cuando el contrato no se pudiese llevar a efecto por causas ajenas a aquel; en concreto se decía que, si eran los vendedores quienes desistían del contrato, las arras debían ser devueltas duplicadas. El Ministerio Fiscal pone en conexión la obligación de devolución con la imputación al aquí acusado de que el negocio se frustrase al no haber realizado actividades de intermediación para la obtención de financiación de la vivienda por parte del proponente; sin embargo, hay dos datos que se oponen a dicha conclusión; en primer lugar, que no consta que Alvaro fuese quien asumió tal intermediación financiera ni que fuese la persona que representaba o administraba la entidad de intermediación financiera -no se ha aportado documentación sobre la estructura societaria de "Kirón Servicios Inmobiliarios" si bien de la declaración del testigo Fructuoso cabe deducir que no era habitual que el mismo franquiciado para la intermediación en inmuebles se dedicase también a la búsqueda de financiación; en la documentación obrante en el Rollo de Sala sobre "Finantander, S.L." no aparece el acusado como parte de tal sociedad- y, en segundo término, porque consta que, al menos, sí que se actuó ante una entidad como es el Banco de Santander en búsqueda de financiación. Por otra parte, lo cierto es que en la propuesta de contrato de compraventa se fijaba el momento límite para el otorgamiento de la escritura de compraventa en el 25 de octubre de 2007; en dicha fecha, viene a admitirse que el proponente carecía de dinero para la compra del inmueble; su denuncia se realiza en febrero de 2008 y se conecta con el cierre de las oficinas que "Tecnocasa" tenía en la calle Marqués de la Hermida; se trataba de un establecimiento abierto al público que, como ya se ha expuesto, consta que cerró hacia finales de 2007 o el inicio de 2008; cuando se produjo dicho cierre, ya había transcurrido con creces el plazo pactado para la perfección de la compraventa. Por último, cabría plantearse cuál debía ser el destino de los 3.000 euros en caso de que el contrato de compraventa se frustrase por la falta de financiación del comprador y si actuó correctamente el imputado al hacerlos propios, o debía habérselos devuelto al comprador o en realidad a quien tenía que entregárselos era a los vendedores al estar subordinada la percepción de honorarios del intermediario a la conclusión exitosa de su negocio de mediación, pero tal cuestión carece de relevancia en la vía penal puesto que ya se ha razonado que no concurren los elementos del delito objeto de acusación por lo que tal cuestión deberá ser resuelta, en su caso, por el orden jurisdiccional competente, que no es el penal.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro de las acusaciones formuladas contra él con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde al Tribunal Supremo y que deberá interponerse en la forma y plazo previstos en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.