Sentencia Penal Nº 295/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 207/2013 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000295/2015

Ilmo. Sr.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

Dª. MARÍA SOLEDAD BARBER BURUSCO

En Pamplona/Iruña , a 15 de diciembre de 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por el Magistrados y las Magistradas que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público celebrado el pasado día 10 de diciembre el presente Rollo Penal de Sala nº207 /2013 , derivado de los autos de procedimiento abreviado 348/2013 procedentedel Juzgado de lo penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , por un delito contra la salud pública , contra el encausado: Sr. Severiano nacido el de de NUM000 de 1986 en Calahorra (La Rioja) hijo de Alexander y de Berta , con DNI. NUM001 , domiciliado en CALLE000 NUM002 -Casa de Jódar (Jaén), sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa , de la que no estuvo privado,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y defendido por la Letrada Dª. Silvia Landa.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , Presidente de la sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala apreciando en conciencia y con arreglo a las reglas del criterio racional la prueba practicada en el juicio oral celebrado el pasado día 10 de de diciembre, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS:

El encausado Don. Severiano , mayor de edad sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan, sobre las 00:30 horas del día 8 de diciembre de 2010 circulaba, conduciendo el vehículo 'Opel Astra', con matricula QE- ....-E , por la carretera NA-8708 (Travesía de Cintruenigo), cuando se procedió a su identificación por una patrulla de la Guardia Civil que se encontraban realizando servicio de seguridad ciudadana; al observar los agentes que la actitud del encausado era de un evidente nerviosismo, le realizaron un cacheo superficial de sus ropas, localizando entre el interior de la bragueta de su pantalón y el exterior del calzoncillo una caja metálica, de la marca Lucky Strike de color verde y roja con la leyenda en una de sus caras ' Lore de quiero Javi', en cuyo interior portaba una bolsa de plástico de color blanco que contenía una sustancia que debidamente analizada resulto ser speed (sulfato de anfetamina), con un peso de 30,42 gramos y una riqueza en anfetamina base: 16,6% ± 0,9%, de modo que la cantidad total de anfetamina base es de 0,25 g ± 0,02 g, lo que supone un principio activo puro de 5,06 gramos o 506 miligramos, habida cuenta de que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 10 miligramos de principio activo puro, el encausado poseía 50,6 dosis psicoactivas.

El speed (sulfato de anfetamina), es sustancia que causa grave daño a la salud.

Igualmente le fueron ocupados 155 € fraccionados en 3 billetes de 50 € y 1 de 5 €.

La sustancia intervenida, speed (sulfato de anfetamina), con un peso de 30,42 gramos y una riqueza en anfetamina base: 16,6% ± 0,9%, iba a ser destinada por el encausado a la venta a terceras personas; tiene un valor en el mercado de 798,8 €.

En el momento de comisión de los hechos relatados, el encausado se hallaba en situación de desempleo, se inscribió en el Servicio Riojano de empleo con fecha 26 de noviembre de 2010. Con posterioridad, no ha sido investigado, encausado ni condenado por ningún otro hecho delictual. Rompió la relación sentimental que mantenía con la persona que le acompañaba como ocupante en el vehículo cuando fue interceptado el día de autos. En estos momentos se encuentra integrado en su entorno, familiar y social, desempeña su trabajo en Jaén como recolector de aceitunas.

El procedimiento estuvo paralizado sin causas justificadas, desde el día 25 de noviembre de 2011-personación del encausado ante el Juzgado de lo penal número tres de esta ciudad-, hasta el día 3 de mayo de 2013 - fecha de pronunciamiento por dicho Juzgado del auto de declaración de incompetencia y de remisión a este tribunal Provincial de las actuaciones -, y desde el día 6 de febrero de 2014 - recepción en este Tribunal del informe elaborado por el Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses departamentos de Barcelona -hasta el día 27 de octubre de 2015 - señalamiento de juicio oral-.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Severiano , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 1.597,6 € con el arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Igualmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 374 deberá acordarse el comiso del dinero intervenido.

Accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas procesales.

TERCERO.-En igual trámite de conclusiones definitivas la Señora Letrada defensora del encausado Severiano , solicitó con carácter principal la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables incluida la devolución de los 155 € intervenidos. Subsidiariamente, consideró aplicable la eximente de drogadicción ( artículo 20 CP ). Y asimismo subsidiariamente, entendió que los hechos tendrían su encaje en el artículo 368. Segundo del código penal , solicitando o bien se aplicaron la eximente o en su caso la incompleta y en todo caso la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

CUARTO.-En la tramitación del proceso ante este Tribunal se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ENJUICIAMIENTO

Por el Ministerio Fiscal se entiende que los hechos delictuales que han sido materia de enjuiciamiento, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Severiano , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión y multa de 1.597,6 € con el arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Igualmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 374 solicita el comiso del dinero intervenido, las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas procesales.

Por la defensa del encausado Severiano , se entiende que los hechos no son constitutivos de delito puesto que el día de autos, viajaba en compañía de Susana , en un vehículo del que no era propietario, al ser de un amigo. La cajetilla de tabaco en la que rezaba, 'Lore de quiero Javi',no era de su propiedad sino de dicha Señora Susana . Severiano , es consumidor habitual de metanfetaminas. Se niega de forma categórica que dicha sustancia estuviera destinada al tráfico, '... ya que no sería sino autoconsumo'.

Es cierto que la Guardia Civil realizó un cacheo superficial es decir que en modo alguno la sustancias estaban ocultas. Si bien llevaba encima 155 €, manteniendo que dicha posesión no se corresponde con una posible venta de droga. No fue intervenido ningún objeto que pudiera inducir a pensar tráfico en que la posesión de la droga estuviera preordenada al tráfico ( balanzas de precisión, bolsitas vacías, elementos de cierre etc...).

Por todo ello la Señora Letrada defensora del encausado Severiano solicitó con carácter principal la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables incluida la devolución de los 155 € intervenidos. Subsidiariamente, consideró aplicable la eximente de drogadicción ( artículo 20 CP ). Y asimismo subsidiariamente, entendió que los hechos tendrían su encaje en el artículo 368. Segundo del código penal , solicitando o bien se aplicaron la eximente o en su caso la incompleta y en todo caso la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

En el acto de juicio celebrado el pasado 10 de diciembre, se llevó a efecto el interrogatorio del encausado Severiano , ésta persona, había prestado declaración en el atestado, con fecha, 8 de diciembre de 2010. Sin que conste en las actuaciones ninguna otra declaración, puesto que mediante Providencia de 16 de diciembre 2010, se acordó librar exhorto para la toma de declaración del investigado, ante el Juzgado de instrucción correspondiente de Calahorra, órgano jurisdiccional en el que consta el acta extendida con fecha 23 de febrero de 2011, al folio 54 de las actuaciones, en la que se acogió a su derecho a no declarar, a cualquiera de las preguntas que se le pudiera realizar incluidas las de su propia letrada defensora

En su interrogatorio durante el acto de juicio celebrado en nuestra presencia, declaró que el día de autos, viajaba en compañía de Susana , persona con quien en dichas fechas mantenía una relación sentimental, en la actualidad disuelta.

Se trató de control rutinario, la droga no la llevaba oculta, sino encima introducida entre su pantalón y el calzoncillo.

Que estaba alterado, pues sabía que los agentes de la Guardia Civil, pudieran encontrar la droga cuando le cachearan

Explicó a los agentes que la droga era para consumirla, él su novia. En aquella época, consumía todos los días.

Los 155 € procedían de su trabajo como albañil.

A preguntas de su letrada, explicó que han pasado cinco años desde el acaecimiento de los hechos, en estos momentos ya no es consumidor. Se encuentran plenamente rehabilitado e integrado en su entorno , familiar y social. Se trasladó a Jaén y en estos momentos trabaja eventualmente como recolector de aceitunas.

En su declaración como testigo el Cabo, de la Guardia Civil núm. H-66219-K, instructor del atestado, detalló las circunstancias en que se produjo la interceptación del encausado. Se trataba de un control rutinario, les llamó la atención el nerviosismo que presentaba y además en el interior del vehículo, percibieron olor a sustancias estupefacientes.

El encausado no les manifestó en ningún momento que llevará droga encima Por ello procedieron a su cacheo, encontrando sin ninguna dificultad la cajetilla en la que se encontraba el speed.

Le detuvieron, porque la sustancia que portaba, superaba con mucho la dosis de autoconsumo.

Por su parte el Agente de la Guardia Civil NUM003 , se expresó en similares términos a los de su compañero, precisando que encontraron la cajetilla entre el interior de la bragueta del pantalón y el exterior del calzoncillo. El encausado, mostraba 'nervios de ocultar algo'. Para precisar que les hizo sospechar, la actitud del investigado y la percepción derivada de su experiencia profesional de restos de sustancias estupefacientes en el vehículo.

Finalmente se practicó la prueba pericial, conjunta, en las personas de la jefe de sección farmacéutica y control de drogas del área de sanidad social y política social de la Delegación del gobierno en Navarra Sra. Mariola , cuyo informe de fecha 14 de diciembre de 2010 consta a los folios 28 a 31 de las actuaciones. Así como del jefe de servicio de química del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses departamento de Barcelona Sr. Benigno y la facultativa de dicho servicio Sra. Adelaida , cuyo informe emitido con fecha 13 de enero de 2014, consta a los folios 34 a 36 del rollo. Dichos peritos se ratificaron y sometieron a condiciones de efectiva contradicción sus respectivos informes.

Por razón de la expresada prueba pericial, puede establecerse que la sustancia estupefaciente que portaba Severiano , era speed (sulfato de anfetamina), con un peso de 30,42 gramos y una riqueza en anfetamina base: 16,6% ± 0,9%, de modo que la cantidad total de anfetamina base es de 0,25 g ± 0,02 g, lo que supone un principio activo puro de 5,06 gramos o 506miligramos, habida cuenta de que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 10 miligramos de principio activo puro, el encausado poseía 50,6 dosis psicoactivas.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

El Tribunal Constitucional y la Sala 2ª del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del encausado en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio ( RTC 2009, 148 ) , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ( RTC 2009, 91 ) ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre ( RTC 2008, 111 ), señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre ( RTC 1989, 169 ), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ( RTC 1998 , 220 ); 124/2001, de 4 de junio ( RTC 2001 , 124 ); 300/2005, de 21 de noviembre ( RTC 2005, 300 ) ).

Así es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias.

Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que examinamos existe un hechos base plenamente probado de una más que contundente potencia para justificar la convicción condenatoria, unida a las otras consideraciones que de inmediato fijaremos. Este hecho no es otro que la determinación plenamente justificada merced a la prueba practicada, de que Severiano , portaba 50,6 dosis psicoactivas de speed (sulfato de anfetamina).

Se argumenta en el fundamento de derecho primero de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 850/2013 de 4 noviembre . RJ 20137339:

'... tratándose de la sustancia speed (sulfato de anfetamina) que es la que ha sido intervenida al acusado se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 30 a 60 miligramos de dicha sustancia, y asimismo se informa por el Instituto Nacional de Toxicología que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 10 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,010 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.'

Hemos explicado el precedente fundamento, las razones por las cuales, valorando la prueba pericial, practicada en el acto de juicio, en las personas de la jefe de sección farmacéutica y control de drogas del área de sanidad social y política social de la Delegación del gobierno en Navarra, Doña. Mariola , cuyo informe de fecha 14 de diciembre de 2010 consta a los folios 28 a 31 de las actuaciones. Así como del jefe de servicio de química del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses departamento de Barcelona Don. Benigno y la facultativa de dicho servicio Doña. Adelaida , cuyo informe emitido con fecha 13 de enero de 2014, consta a los folios 34 a 36 del rollo. Se puede llegar a la conclusión de que dicha sustancia ocupada al encausado con un peso de 30,42 gramos y una riqueza en anfetamina base: 16,6% ± 0,9%, de modo que la cantidad total de anfetamina base es de 0,25 g ± 0,02 g, lo que supone un principio activo puro de 5,06 gramos o 506 miligramos, habida cuenta de que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 10 miligramos de principio activo puro, el encausado poseía 50,6 dosis psicoactivas.

La cantidad que poseía el encausado es notablemente muy superior a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga, para situarse en una horquilla comprendida entre 16,8 y 8,4 dosis de abuso.

El encausado no ha ofrecido una explicación mínimamente razonable acerca de la posesión de tal sustancia estupefaciente.

En efecto, en su inicial declaración ante la guardia civil, exclusivamente manifestó que había adquirido las sustancias '... Para su consumo propio'.

Posteriormente en su escrito de defensa, explicó que el día de autos, viajaba en compañía de Susana , en un vehículo del que no era propietario, al ser de un amigo. La cajetilla de tabaco en la que rezaba, ' Susana de quiero Severiano ', no era de su propiedad sino de dicha Señora Susana . Para añadir en su declaración acto de juicio que en realidad con la droga era para compartirla con la persona que a la sazón era su compañera sentimental. En ningún momento se ha solicitado la declaración testifical de dicha persona, lo que deja el expresado argumento ayuno de cualquier de acreditación.

Expresó el encausado asimismo en su escrito de defensa que, era consumidor habitual de metanfetaminas y en su declaración en el acto de juicio expresó que estaba totalmente ' enganchado' en aquella época, consumía todos los días. Para justificar tal situación de dependencia, se aportó junto a su escrito de defensa, una 'nota', extendida por el director médico Dr. Paulino , de laboratorios Calvo Salazar extendida con fecha 5 de julio de 2011 en la que se indica que el paciente Severiano ha dado positivo a metanfetamina, haciéndose constar como características del test que: '... Detecta metanfetamina en orina, en niveles superiores a 500 ng / mL: Método INM'.

Con tan escaso bagaje acreditativo, no podemos dar como probado, que el encausado, fuera consumidor con un patrón de dependencia como el pretendido de derivados de la anfetamina y ciertamente no hallamos elemento de consideración alguno para entender justificada la invocada y indemostrada toxifrenia como elemento que motivó la posesión de tan elevada cantidad de speed, para satisfacer las necesidades de consumo propio, tampoco como determinante de la apreciación de una causa de exclusión de la culpabilidad en el marco del artículo 20.2 CP , ni finalmente de la concurrencia de una circunstancia atentatoria, con arreglo a las previsiones de los números 1 ª, 2 ª y 7ª del artículo 20 Código Penal .

Por todo ello, rechazamos los argumentos expuestos por la defensa del encausado, para considerar que la droga intervenida, estaba destinada al consumo propio o compartido por el encausado y podemos concluir tal y como declaramos en el antecedente de hechos probados que la sustancia intervenida, speed (sulfato de anfetamina), con un peso de 30,42 gramos y una riqueza en anfetamina base: 16,6% ± 0,9%, iba a ser destinada por Severiano a la venta a terceras personas

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , concretamente en el subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto.

Por lo que respecta a esta tipificación, podemos citar el reciente criterio fijado en la Sentencia núm. 84/2015 de 18 febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que a modo de recensión, se recopilan los criterios tenidos en cuenta por la doctrina jurisprudencial para la aplicación del expresado subtipo atenuado, dice su fundamento de derecho tercero:

TERCERO Pasamos al estudio conjunto --tal y como efectúa el recurrente, de los motivos segundo y tercero que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º del C penal .

La tesis es improsperable porque no se está ante una venta esporádica que acreditaría una mera gravedad y/o una menor culpabilidad en la acción. Aquí nos encontramos con una cierta habitualidad que puede extraer de la variedad de substancias que ofrecía a los posibles consumidores.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre (RJ 2014, 5703) que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del C penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 C penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo.'

Por lo que respecta a esta tipificación, podemos citar el reciente criterio fijado en la Sentencia núm. 84/2015 de 18 febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que a modo de recensión, se recopilan los criterios tenidos en cuenta por la doctrina jurisprudencial para la aplicación del expresado subtipo atenuado, dice su fundamento de derecho tercero En el presente caso, no podemos apreciar, la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- había cuenta de las circunstancias en que se produjo la intervención de la droga y la futilidad de inconsistencia de los argumentos expuestos por el encausado para justificar su posesión, en modo alguno entendemos que se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Ello no obstante, las actuales circunstancias personales del culpable, nos permite apreciar una menor culpabilidad que justifica la aplicación del subtipo atenuado.

En efecto están a punto de transcurrir cinco años desde la comisión de los hechos delictuales enjuiciados. En tal momento de comisión de los hechos relatados, el encausado se hallaba en situación de desempleo, se inscribió en el Servicio Riojano de empleo con fecha 26 de noviembre de 2010.

Con posterioridad, no ha sido investigado, encausado ni condenado por ningún otro hecho delictual.

Rompió la relación sentimental que mantenía con la persona que le acompañaba como ocupante en el vehículo cuando fue interceptado el día de autos.

En el presente se encuentra integrado en su entorno, familiar y social, desempeña su trabajo en Jaén como recolector de aceitunas.

QUINTO.- AUTORÍA

Del referido delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , concretamente en el subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto , es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal el encausado Don. Severiano , por haber realizado directa y personalmente, por sí solo, los hechos que se le imputan.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIA ATENUANTE

En la realización del expresado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª de dicho Código Penal .

El procedimiento estuvo paralizado sin causas justificadas, desde el día 25 de noviembre de 2011-personación del encausado ante el Juzgado de lo penal número tres de esta ciudad-, hasta el día 3 de mayo de 2013 - fecha de pronunciamiento por dicho Juzgado del auto de declaración de incompetencia y de remisión a este tribunal Provincial de las actuaciones -, y desde el día 6 de febrero de 2014 - recepción en este Tribunal del informe elaborado por el Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses departamentos de Barcelona -hasta el día 27 de octubre de 2015 - señalamiento de juicio oral-. Como se ve, los periodos de injustificada paralización, se concretan en las fechas indicadas, por ello no son de apreciar los elementos que permiten considerar la expresada circunstancia de atenuación como 'muy cualificada'.

Así concretamente, resulta pertinente la cita de la Sentencia de 21 de octubre de 2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la que ante unos hechos sencillos y elementales a efectos de investigación, con un desarrollo del proceso en el que solo intervino una acusación particular y no se articularon demasiadas pruebas o excepciones, se considera que '... el lapso de 5 años (2010 a 2015) constituye un período de tiempo excesivamente amplio hasta que recayó la primera sentencia, existiendo espacios abundantes en la causa de inactividad que permiten estimar la atenuante pretendida, aunque no se le reconozcan efectos atenuatorios especialmente intensos, ya que no nos hallamos ante uno de los casos de escandalosa dilación, sino de moderada dilación ( art. 21.6º C.P .).'.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, vistos los artículos 368 , 66 , 53 , 56 y 50, todos del Código Penal , resulta adecuada la imposición de una pena de dos años de prisión.

La aplicación del subtipo atenuado, determina que debamos recorrer la de la pena de prisión, entre un año y seis meses y tres años. Concurriendo una circunstancia atenuante, esta pena ha de ser aplicada en su mitad inferior, por tanto no puede superar la extensión de dos años y tres meses de prisión. Dentro de esta horquilla, entendemos aplicable en la pena de dos años de prisión, habida cuenta de una parte que entre las circunstancias que han sido valoradas para aplicar el subtipo atenuado, hemos tenido que descartar aquellas que se derivan de la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- había cuenta de las circunstancias en que se produjo la intervención de la droga y la futilidad e inconsistencia de los argumentos expuestos por el encausado para justificar su posesión y de otra parte, que mediante la fijación de la expresada duración de la pena privativa de libertad, pueda ser aplicado sistema de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad, de modo que dicha ejecución 'in natura', de la pena, no se muestra por el momento necesario para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos

OCTAVO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 374 CP se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes así como de los 155 € intervenidos. Numerario y sustancias a las que se les dará, el destino legal procedente.

NOVENO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas causadas en este juicio.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Don. Severiano de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal, concretamente en el subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse, speed (sulfato de anfetamina), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª de dicho Código Penal; a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 1.597,6 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 € impagados o fracción.

Imponiendo al condenado el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, así como de los 155 € intervenidos. Numerario y sustancias a las que se les dará, el destino legal procedente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.