Sentencia Penal Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 371/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 371/16.

SENTENCIA Nº 000295/2016

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D.ª MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU

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En Santander, a veintiuno de Octubre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 196/2015, Rollo de Sala número 371/2016, por delito de violencia de género, quebrantamiento y amenazas, con la intervención del Ministerio Fiscal, contraD. Amadeo , en calidad deacusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico Fernández Fernández y asistido por el letrado D. Sergio Pereda Torcida, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia. Comoacusación particular, Dña. Olga representada por el Procurador D. Alfredo José Vara del Cerro.

Es parteapelanteen esta alzada D. Amadeo y parteapeladael Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último el Ilmo. Sr. H. Martin.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2015 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Queda probado que el acusado Amadeo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado, por sentencia firme de fecha 7.12.2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander , en el procedimiento EJ. 343/2012, entre otras, a la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la persona y domicilio de Olga , que fue su compañera sentimental, por el plazo de 4 años y 8 meses condena que debía cumplir desde 7.12.12, finalizando el cumplimiento dicha pena, el día 31 de Julio de 2017.

Queda probado que el acusado, con pleno conocimiento de la liquidación de condena y con intención de eludir el mandamiento judicial, el día 20 de enero de 2015 sobre las 4 horas, se personó en las inmediaciones del domicilio de Olga a menos de 300 metros, sito en BARRIO000 nº. NUM000 de Santander.

Queda probado que el acusado fue visto por Olga y por la madre de esta que pusieron los hechos en conocimiento de la policía.

Ha quedado probado que a las 11 horas 13 minutos del día 26 de diciembre de 2014 el acusado desde su teléfono móvil NUM001 envió un whatsaap al teléfono de Olga diciendo textualmente 'os voy a prender fuego'.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito de violencia de género ( amenazas) previsto y penado en el articulo 171.4 y último párrafo del 5 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena,, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 3 años, y prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la perjudicada Olga a una distancia inferior a 300 metros, durante el tiempo de 3 años y al pago de las costas.

Que debo condenar y condeno a Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- D. Amadeo interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos con las siguientes modificaciones:

Se SUPRIME de los hechos probados de la sentencia el párrafo que reza' Ha quedado probado que a las 11 horas 13 minutos del día 26 de diciembre de 2014 el acusado desde su teléfono móvil NUM001 un whatsaap al teléfono de Olga diciendo textualmente 'os voy a prender fuego''.Dicho párrafo se SUSTITUYE por el siguiente:

'Ha quedado probado que a las 11 horas 13 minutos del día 26 de diciembre de 2014 el acusado tenía en el estado de la aplicación WhatsApp correspondiente al número de teléfono móvil NUM001 el texto: 'os voy a prender fuego',no quedando acreditado que el acusado pusiera ese estado con la intención de inquietar o atemorizar a D.ª Olga , ni que fuese dirigido a ella'.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Amadeo se alza en apelación dicho condenado alegando en síntesis.

Primero:Niega el envío de los WhatsApp, ya que este, que ha sido declarado como probado en la sentencia cuyo contenido es:' os voy a prender fuego a todos', se refiere a un 'estado' del whatsapp y no la remisión de dicho mensaje; sin que el estado propio de cada usuario del teléfono y del whatsapp pueda suponer una comunicación con la Sra. Olga . El estado del Whatsapp son mensajes que no están dirigidos a ninguna persona concreta. Asimismo, el recurrente señala que impugnó dichos documentos aportados en las actuaciones ya que la aportación de estos whatsapp o correos al proceso tiene que venir adverada por un técnico en informática sin que en este caso se haya realizado prueba pericial al respecto.

Segundo:Respecto a la condena derivada del hecho de quebrantamiento de la medida de alejamiento el día 20 de enero de 2015, entiende que el razonamiento efectuado por la juzgadora es insuficiente, y sin que la juzgadora haya considerado la existencia de animadversión previa de la Sra. Olga hacia el acusado que llevaría necesariamente a no apreciar los requisitos necesarios para dar validez a la declaración de la víctima, basando la condena en la testifical de la madre de Olga , y sin ninguna corroboración periférica que apoye ese testimonio.

Por todo ello, interesa que se dicte sentencia acordando la libre absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso.

SEGUNDO:El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (pruebaexistente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (pruebasuficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada,así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación esla valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española . Por tal razón, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas insuficientes o ilícitas, que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio, o cuando el mismo sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al hilo del anterior doctrina, y tras efectuar un detenido examen de las actuaciones, y una vez visionado el DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento de que, si bien ha quedado acreditado que el acusado de forma intencionada, ha quebrantado la pena que le prohibía aproximarse a quien había sido su pareja, D.ª Olga , no obstante lo anterior, tal y como mantiene el recurrente, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que evidencie que el mismo también haya cometido el delito de amenazas por el que ha sido condenado, debiendo en aras de lograr una mayor claridad expositiva analizarse de forma separada cada una de las infracciones penales objeto de condena.

- En relación con eldelito de Quebrantamiento de Condena, nos encontramos que el Sr. Olga fue condenado por sentencia firme de fecha 7 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo penal nº 5 de Santander , con una pena entre otras de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la persona o domicilio de Olga , así como de comunicación con la misma, por el plazo de cuatro años quedando cumplida dicha pena el día 31 de Julio de 2017, lo que consta en la liquidación de condena, cuya notificación se realiza al acusado el día 11 de enero de 2013 ( folio 57).

No se ha discutido el conocimiento de dichas penas por parte del acusado, y así lo ha reconocido en el acto del plenario ( minuto 2:41), aunque sí que niega que existiese el quebrantamiento, tanto por vía telefónica, whatsapps y correos, ni de la medida de alejamiento por los hechos sucedidos el día 20 de enero de de 2015.

Respecto al quebrantamiento de la medida de comunicación, por un lado nos encontramos que existió el envío al menos de una nota (folio 12) a través del hijo que tienen en común, dirigida a la Sra. Olga . Dicha nota si bien la reconoce como propia el acusado (minuto 5:33), lo cierto es, que no queda claro en qué fecha se produjo ni tampoco, si estos hechos como manifestó Olga en el acto del juicio, fueron objeto de otro procedimiento penal. En este sentido, Olga depone que se produce cuando realiza otra denuncia anterior; que el menor en ese momento tenia sobre año y medio, y que este último nació en el año 2012; por lo tanto, con sólo estos datos, no queda probado al no constar ninguna documental al respecto, si estos hechos han dado lugar a otro procedimiento, si han sido juzgados, o el momento en que se producen y si estaba vigente la pena de prohibición de comunicación.

Es un hecho, además, que la juzgadora no ha tenido por probado en el relato de los mismos, por lo que no puede considerarse a efectos de la condena del delito de quebrantamiento.

Asimismo, y por lo que se refiere a los mensajes remitidos desde varios números de teléfono, debe diferenciarse, que existen tres números telefónicos como se evidencia del oficio de la compañía telefónica que figura en el folio 129, y cotejados los mensajes aportados por la acusación particular, por el Secretario judicial en sede de instrucción ( folio 152). Diferenciamos así esos tres números:

El primero, el correspondiente al número NUM002 , cuya titularidad es de María Cristina , persona a la que ha negado conocer el acusado en el acto del plenario, y número sobre el que no existe ninguna otra prueba de cargo que acredite que los mensajes enviados desde este número fueran por parte del acusado.

El segundo número, el correspondiente al NUM003 , el acusado en sede de instrucción (folio 77) ya manifestó que era su número antiguo, pero como consta en el oficio reseñado ( folio 129) dicha titularidad es del acusado pero también consta desactivado desde el 8 de septiembre de 2014. Los mensajes que denuncia la acusación particular remitidos desde dicho teléfono corresponden a la fecha 26 de diciembre de 2014, por lo que no existiendo otra prueba al respecto tampoco puede tenerse acreditado que fueran realizados por el Sr. Amadeo , ya que a su nombre constaba desactivado meses antes.

Finalmente, el último número que figura es el correspondiente al NUM001 , reconocido como propio por el acusado (minuto 3:43 del acto del juicio), y así además lo ratifica el oficio del folio 129. Los hechos imputados respecto a este número son los relativos al estado del whatsapp, que corresponden con los folios 142 de las actuaciones; y el que ha motivado parte de la condena del quebrantamiento.

Pues bien, en relación a este hecho, no cabe duda de que se trata de un estado del whatsapp del teléfono de su titularidad donde pone 'os voy a prender fuego'.

Las alegaciones que realiza el recurrente sobre la necesidad de pericial conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la aportación de correos y similares, son innecesarias pues no se ha puesto en duda por el propio acusado que el mensaje que ha sido declarado como probado fuera su número (hecho que se acredita mediante el oficio de Vodafone) ni tampoco se pone en duda que el contenido del estado del mismo, lo pusiera él mismo con el contenido de ' os voy a prender fuego'.

Sin embargo, se observa una incongruencia entre los hechos probados y lo fundamentado en la resolución con el hecho del estado del whatsapp. Si bien el relato de hechos probados de la resolución judicial establecen como tal que el día 26 de diciembre de 2014 el acusado envió desde su teléfono móvil NUM001 un whatsapp al teléfono de Olga diciendo textualmente 'os voy a prender fuego', lo cierto es que el estado de dicha aplicación del móvil, no supone envío ninguno, siendo un error el establecerlo como tal. Hecho y alegación que corrige el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones en el acto del plenario y del que no se hace eco la juzgadora en los hechos probados.

No obstante, cuestión diferente sería la de determinar si ese estado de whatsapp iba dirigido a la Sra. Olga y la intención de que le llegase y de amenazarla , momento en el que concurriría el tipo penal de quebrantamiento y de amenazas; pero se trata de un hecho que no ha quedado acreditado con la prueba que se ha practicado.

Ello es así porque pese a que la Juzgadora establezca en el fundamento primero que se puede inferir este hecho por las llamadas continuas que recibía la Sra. Olga y que como mantiene ésta en su declaración, el acusado la llamaba previamente con la intención de que viera su estado de whatsapp, lo cierto es que ninguna prueba más que la declaración de la Sra. Olga existe en este sentido, ni tampoco es un hecho que haya declarado probado la juzgadora como tal ( ya que no existe el 'envío' de ningún mensaje de whatsapp), por lo que no puede tenerse por probado este hecho y en consecuencia apreciar el quebrantamiento por el mismo. Tampoco entra dentro de la lógica y de la experiencia del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp, siendo necesario entrar al perfil del numero en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la Sra. Olga ni que la obligase a verlo con las llamadas. De la misma forma no puede llegarse con la absoluta certeza necesaria en el ámbito penal, a que ese estado fuese con la intención de amenazar si no ha quedado probado que se dirigieran a la Sra. Olga .

En relación con lo expuesto y con el estado de Whatsapp, esta Audiencia, en sentencia de 13 de octubre de 2014, sección tercera , ya determinó que no se comete el delito de amenazas y coacciones por expresiones contenidas en el estado de whatsapp.

Esta ultima valoración, debe ponerse necesariamente en relación con la condena establecida por el delito de amenazas, sobre la que más tarde volveremos.

Por tanto, en cuanto al hecho del envío del whatsapp, y que este pudiera constituir el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación, recordemos que es el único hecho en relación con los mensajes que se ha considerado probado, siendo el resto de elementos no considerados como tales y no referenciados en los hechos probados, por lo que conforme a lo expuesto por este hecho no puede concurrir el delito de quebrantamiento.

TERCERO:No obstante, y continuando en el examen del delito de quebrantamiento, no puede llegarse a la misma conclusión que la anterior respecto al quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación que tiene por probado el juzgador, cometido el día 20 de enero de 2015.

Y en este sentido la juzgadora se avala en las testificales tanto de la Sra. Olga como de su madre, ya que ambas ven al acusado esa noche en frente de su domicilio.

Pese a las alegaciones del recurrente en contra de la valoración que hace la juzgadora respecto a estos testimonios, y aun existiendo una previa denuncia por parte de la Sra. Olga , ello no es óbice para desvirtuar su testimonio ni el testimonio de la madre, Dña. Rosario , quien en su declaración es coherente y contundente en relación al hecho de ver perfectamente al acusado , sin que las alegaciones que realice el recurrente en torno a los motivos espurios de la denunciante que desvirtuarían su testimonio, concurran en la madre, donde no se aprecia falta de credibilidad, siendo ambos testimonios valorados conjuntamente, coherentes, firmes, y sin contradicciones en cuanto al hecho de ver al Sr. Amadeo esa noche en la ventana de su domicilio.

Pese a la testifical del padre del Sr. Amadeo , que refiere que vio a su hijo en su casa por la noche y por la mañana, no supone la imposibilidad fáctica de que el mismo a las cuatro de la madrugada se encontrara en el domicilio de la Sra. Olga .

El recurrente mantiene que se da una incredibilidad subjetiva ya que ha existido una denuncia previa por parte de Dña. Olga al Sr. Amadeo en la que resultó absuelto, pero esto no es un elemento que nos permita afirmar ni motivos espurios, ni las ' ganas' que refiere de ver al Sr. Amadeo en prisión, pues de la misma forma y en sentido contrario podría valorarse la existencia de una sentencia condenatoria por un delito de violencia sobre la mujer, cuyo quebrantamiento de pena precisamente motiva el presente delito enjuiciado, y en ese sentido también podría darse un valor de refuerzo a la versión ofrecida por la denunciante; sin olvidar que esta versión esta reforzada por un testimonio, el de la Sra. Rosario , que es persistente en el tiempo y en la incriminación al acusado, indubitado y firme en la sede del plenario.

Por todo ello debe mantenerse en este sentido el fallo condenatorio que realiza la juzgadora por quebrantamiento de la pena impuesta, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , al tener conocimiento el acusado de la prohibición de aproximación a Dña. Olga y haberse acercado al domicilio de esta el día 20 de enero de 2014.

En cuanto a la pena impuesta, la juzgadora no motiva la imposición de la pena de prisión de un año con la inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y examinando el tipo penal, se observa que se ha impuesto la pena de mayor extensión posible conforme a lo dispuesto en el artículo 468.2 del C.P . Es por ello que debiendo justificarse la pena a imponer, si la juzgadora impuso la mayor de las posibles y tuvo en cuenta no solo el quebranto de la pena de alejamiento sino también la de comunicación, la cual no se ha apreciado conforme a lo expuesto, no puede justificarse la imposición de la mayor extensión de la pena.

Por ello, entendiendo que la pena señalada tiene una extensión de seis meses a un año de prisión, que por otro lado no se ha apreciado uno de los quebrantamientos como es el de comunicación, y teniendo en cuenta que el acusado ha cometido dos delitos de violencia domestica y de género, que motivaron las medidas de alejamiento que no ha respetado, se impone la pena de ocho meses de prisión por el delito de quebrantamiento, encontrándonos dentro de la mitad inferior de la pena.

CUARTO:Finalmente y en relación con eldelito de Amenazaspor el que el acusado ha sido condenado, la sala entiende como ya se expuso en el fundamento jurídico segundo, y remitiendo a lo expuesto en el mismo, que no concurre al no haber quedado acreditado que el estado del whatsapp fuera dirigido a la Sra. Olga , y con la intención de intimidarla o amenazarla, por lo que sin necesidad de reiterar lo expuesto en el mismo, debe dictarse un pronunciamiento absolutorio en este sentido.

QUINTO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Amadeo contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado número 196/2015, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla misma,tan sólo en el sentido deABSOLVER libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorablesa D. Amadeo del delito de violencia de género en la modalidad de AMENAZASpor el que había sido condenado, condenándole al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia y declarando de oficio el resto, así como la totalidad de las causadas en la alzada.Se CONFIRMA el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida relativo a la comisión del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA modificando únicamente la pena a imponer que será de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.