Sentencia Penal Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 94/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2014-0006708
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000094/2016- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000041/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000295/2017
En Alicante a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 06 de julio de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Elda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
Ana María con NIE NUM000 , hijo de Leovigildo y de Felisa , nacido el NUM001 /1961, natural de
Marsella de Risaralda (Colombia), y vecino de Sax, en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador Emilio Rico Perez y defendido por el Letrado Jose Lledo Bosch;
Aurelio con DNI NUM002 , hijo de Serafin y de Raimunda , nacido el NUM003 /1983, natural de
Alicante, y vecino de Albacete, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jesus
Mestre Martínez y defendido por el Letrado Jose Luis Sanchez Calvo;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña.
Ángela Lara Gonzaléz, Actuando como Ponente, el Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 950/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000041/2016, en el que fueron acusados Ana María y Aurelio por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000094/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y 374 del Código Penal , del que serían autores Ana María y Aurelio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos la condena a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 5.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago por periodo de dos meses y costas por mitad

TERCERO.- Las DEFENSA de ambos acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados por nulidad del auto autorizante de las escuchas telefónicas con efectos invalidantes para el resto de la prueba y la defensa de Ana María también por insuficiencia de prueba para destruir la presunción de inocencia.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: La acusada, Ana María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, así como a facilitarla a otros para su distribución y venta.

Con el expresado fin, contaba con la colaboración de Aurelio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que estuvo en prisión provisional por esta causa desde su detención hasta el 22 de diciembre de 2014.

Concretamente, el 20 de octubre de 2014, Aurelio se desplazó a la localidad de Sax, donde había quedado previamente con Ana María , haciéndolo a bordo del vehículo Ford Focus, matrícula .... TQL , para adquirir cocaína de Ana María . Tras hacerlo, regresó a Albacete, donde se había establecido un dispositivo policial, observando los agentes NUM004 7 NUM005 cómo se aproximaba el acusado con el vehículo a las inmediaciones de su domicilio, en la esquina de la CALLE000 con CALLE001 de Albacete. En el bolsillo del pantalón ocuparon al acusado una sustancia de color blanca envuelta en papel transparente que resultó ser 35,98 grs de cocaína, con una pureza del 57,2% (su precio en el mercado ilícito sería de 2.067,77 euros) y también llevaba 34,94 grs de cannabis con una pureza del 16% (con un precio de venta en el mercado ilícito de 162,47 euros) y dos terminales móviles que utilizó para contactar con la acusada.

Aurelio prestó su consentimiento voluntario a la entrada y registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 de Albacete, donde se hallaron en la cocina: una báscula de precisión, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia, una caja metálica conteniendo cogollos de sustancia vegetal, cuatro bolsitas de varios cogollos, ocho bolsitas con restos de sustancia vegetal y una caja de guantes de látex. La sustancia vegetal aprehendida resultó ser 34,45 grs de cannabis con una pureza del 16 % (y un valor de 160,19 € en el mercado)

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe analizarse la incidencia relativa a la regularidad y validez del auto por el que se acuerda la intervención telefónica (auto de fecha 26 de septiembre de 2.014), dado que las defensas han aducido su nulidad por falta de fundamento y motivación, señalando que el mismo tenía un contenido prospectivo, al carecer de un soporte indiciario que justificara la injerencia. De dicha afirmación deducen, como efecto reflejo, la nulidad del resto de la prueba practicada en cuanto que dicha intervención ha llevado a la detención de los acusados y a la intervención de la droga.

Dicha petición se rechazó como cuestión previa por su carácter complejo y valorativo, difiriendo su consideración al momento de valoración de la prueba y decisión en sentencia.

Nuestra jurisprudencia ha elaborado una nutrida doctrina acerca de las exigencias que debe reunir el auto que accede a la intervención de los teléfonos de un investigado, dada la frecuencia con que se presenta la alegación de la invalidez de la medida con efectos contaminantes para el resto de la prueba. Así, la STS 101/2017, de 20 de febrero , invocada por las defensas en apoyo de su petición de nulidad, señala: ' Cuando una denuncia como la situada en el inicio de esta causa tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional. El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso.

Son los relativos: a) Al posible delito .

b) A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

c) A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a), mera imputación muy provisional, resultará atendible si y solo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c), que dependerá de la calidad y el rigor de su práctica.

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas en sentido propio (como tantas veces innecesariamente se reitera en algunas resoluciones judiciales). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo . Y es obvio que hablar de 'datos' es decir datos bastantes, acompañados también de los precisos para evaluar la calidad de las prácticas encaminadas a su obtención por la policía. Unos y otros aptos para que, luego, el Juez de Instrucción pueda formar personalmente criterio y razonar de forma convincente el porqué de su decisión.

Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre 'el dato objetivo' y el 'delito' de cuya existencia el primero (de existir) sería indicio; por la razón de que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito'.

De ahí que ' el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa '. O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología. (De ahí la práctica general inutilidad de las tan frecuentes como aparatosas referencias a macro-operaciones de narcotráfico que, con fines de persuasión, más bien subliminal, suelen poblar los oficios de que se trata) '.

En palabras de la STS 658/2012, de 13 de julio ' para que sea constitucionalmente legítima esa autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha.

El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios.

Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.

No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.

Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , o 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ) '.

Para aplicar los anteriores criterios al caso enjuiciado debe hacerse un análisis de los antecedentes de los que ha dispuesto el Juez Instructor para llegar a la conclusión de la procedencia de la observación telefónica. Estos antecedentes son: Por oficio policial de 15 de septiembre de 2014 se participa al Juzgado la existencia de sospechas de que la acusada y su compañero sentimental pudieran venir dedicándose al tráfico de estupefacientes. En justificación de las sospechas se alude a informaciones vecinales, una intervención policial de 5 de agosto de 2014 en que se intercepta el vehículo Citroen C3 conducido por la acusada, que llevaba en su poder una libreta con anotaciones (amoniaco, procaína, ácido clorídrico...) referidas a sustancias utilizadas para fabricación y manipulación de la droga y 4.800 € en efectivo, no constando que cuente con actividad laboral de la que deducir la tenencia del efectivo, dejando igualmente constancia de que su hijo, Simón , respecto de los que sospechan actúan de consuno, está en prisión preventiva por un delito de tráfico de drogas. La propia investigada cuenta con dos antecedentes policiales por tráfico de drogas (5/02 y 11/09/2009). Se incorporan al oficio el contenido de dos actas de vigilancia (días 11/09/2014, y 12/09/2014 por la tarde) en las que describen los movimientos de la acusada y su pareja ( Pedro Antonio ), la primera de las cuales documenta un traslado de la acusada a un varón (presumiblemente, su compañero) a la c/ DIRECCION000 , NUM008 de Elda, portando un paquete con formato propio de un bocadillo y, la segunda, que describe una estancia de Ana María y Pedro Antonio , aparcados y en el interior del coche, en la calle Fray Luis de Granada, donde una mujer les entrega una bolsa de color negro que guardan en el maletero del vehículo y poco después aparece un hombre en un Ford oscuro que se detiene junto a los vigilados y éstos le hacen entrega de una mochila negra. Coge la mochila, la guarda en su propio maletero y se va. Abundan en la petición facilitando datos como que utilizan medidas de seguridad en sus movimientos o que la investigada usa teléfonos móviles marca Blackberry que se utilizan habitualmente por quienes comercian con droga debido a que los chats no identifican el número de terminal, dificultando con ello la investigación policial, así como que el vehículo de Ana María cuenta con 'caletas' de seguridad aptas para el transporte de sustancias, si bien no identifican la fuente de esta última información.

Con tales datos interesan de la instructora, la expedición de oficios a la TGSS para comprobar la actividad laboral de los investigados y a la Agencia Tributaria, para que remita listado de cuentas y saldos; medios de investigación que se acuerdan, junto con el auto que decreta el secreto de las actuaciones, en fecha 17 de septiembre de 2014.

A la vista del resultado de la documentación recabada, por oficio de 23 de septiembre de 2014 se solicita información del Registro Mercantil de la entidad Aparados Bolón, S.L., de la que figura como trabajador Pedro Antonio , constatando que Ana María no cuenta con actividad laboral.

Se accede a la solicitud policial por auto de 24 de septiembre de 2014.

La petición policial de intervención telefónica data del 24 de septiembre de 2014 y en ella se interesa la observación y escucha de dos terminales que son de la acusada: los correspondientes a los números de teléfono NUM009 y NUM010 ; descartándose la intervención del NUM011 que los funcionarios policiales consideran utiliza para fines lícitos al haber sido el que les proporcionó en la intervención del 5 de agosto.

Aducen como indicios que justifican la injerencia que en el acta de vigilancia de 18 de septiembre de 2014 (esa acta no figura incorporada a la causa, salvo error u omisión) que Ana María maneja varios terminales de móvil, e incorporan dos actas de vigilancia del mismo día, el 12/09/2014; la de la tarde, que hace referencia a la entrega de la bolsa y la mochila plasmada en el oficio de 15 de septiembre y otra de la misma mañana del 12/09, que refleja un encuentro por un breve periodo de tiempo en Albacete, en el Centro Comercial 'Los Llanos', con una persona de unos 30 años, cuya vigilancia se abandonó por la policía para evitar ser descubiertos debido a las medidas de comprobación y seguridad que estaban llevando a cabo, pero constatando que llegaron a las 14:10 al centro comercial y abandonaban el aparcamiento a las 15:00 horas, regresando a Elda. También describen que los informes de la TGSS acreditan la falta de ocupación laboral real de Ana María , dado que figuran como empleadores antiguos de la misma su propio hijo y un familiar, y que Pedro Antonio se encontraba en libertad condicional por una pena impuesta por la intervención de 3 kgrs de cocaína. También incorporan un informe del Director del Centro Penitenciario de Fontcalent en el que se hace constar que la acusada introducía objetos prohibidos (teléfonos móviles) a través de un funcionario de prisiones, y que dicho extremo se confirmó por la propia acusada, identificando al funcionario en cuestión, respecto del que se incoaron las diligencias previas 469/14, del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alicante, sospechando igualmente que el hijo de la acusada distribuiría drogas en el Centro Penitenciario, que le eran proporcionadas, según sospechan, entre otros medios, del mismo modo que los terminales telefónicos.

No cabe duda que el conjunto de antecedentes expuestos supera el umbral de las meras conjeturas o valoraciones policiales subjetivas, aunque resulte cierto que los oficios policiales contienen una parte interpretativa de los indicios -efectivos y reales-. Pero ello no obsta para apreciar que el Juez de Instrucción ha manejado elementos ciertos, constatables por terceros, derivados de una investigación real, judicializada desde el inicio y con aportación de elementos previos a la solicitud de intervención telefónica; indicios todos ellos convergentes si se interpretan conjuntamente, que permiten ratificar la inicial sospecha de tráfico de drogas, aportando, como señala la jurisprudencia europea, 'buenas razones' para considerar la proporcionalidad y necesidad de la medida.

Esos indicios objetivos son los que se derivan de la intervención el día 5 de agosto que se describe en el oficio inicial (se interviene libreta con anotaciones de sustancias y dinero metálico en una cuantía superior a la que puede considerarse normal, según las reglas de la experiencia, sobre todo para una persona a la que no se conoce actividad laboral real); de las vigilancias realizadas, en las que se documenta el día 12 un encuentro de escasos minutos en Albacete, en un centro comercial, y otro posterior, por la tarde, en el que se hace entrega de una mochila negra a otra persona (actos compatibles con encuentros de escasa duración, como los que habitualmente se mantienen en la entrega de drogas); de las informaciones policiales, que no proceden sólo de fuentes anónimas, sino que se documentan con oficio del Director del Centro Penitenciario de Fontcalent, que expresa la sospecha de que el hijo de la investigada distribuye droga en la prisión y que consideran que la droga pudiera ser introducida por la acusada, como ha introducido otros objetos prohibidos (teléfonos móviles) de cuya entrega irregular hay constancia, dando lugar a la incoación de unas diligencias previas: las 469/14 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alicante. Esta fuente es ajena a la policía, por lo que la sospecha convergente con la que alberga el cuerpo policial coadyuva en la robustez de los indicios, aunque, ciertamente, no tendría, si fuera única, la envergadura necesaria para fundamentar la medida. A ello hay que añadir que las sospechas se fundamentan en datos igualmente objetivos, como son que no se conoce actividad laboral a la acusada, no tienen cantidad alguna de dinero en cuentas bancarias, y que cuenta con antecedentes policiales y detenciones por tráfico de drogas y su hijo se encuentra en prisión preventiva por ese concreto delito, y su pareja en libertad condicional por la misma infracción penal, lo que abona que la sospecha de la dedicación familiar al tráfico resulta plausible. Igualmente, la certeza de que cuenta con varios terminales móviles operativos que constituye una práctica habitual en las personas que se dedican a este tipo de negocios y no es frecuente en los que llevan a cabo actividades ilícitas que habitualmente suelen tener operativo un sólo teléfono o a lo sumo dos; uno para la actividad laboral y otro personal, supone otro dato objetivo que, unido a los anteriores, conforma un cuadro suficientemente consistente para fundar la decisión judicial que se cuestiona.

En el acto del juicio se ha intentado sembrar dudas de manera independiente sobre alguno de los anteriores indicios que, ciertamente, y de forma aislada pudieran ser insuficientes, pero interrelacionados, resultan bastantes para considerar adecuadamente fundada la injerencia.

Así, se ha cuestionado que el oficio inicial señalaba que se adjuntaba la nota de servicio que se refería a la actuación de 5 de agosto, pese a que materialmente no se incorporaba la misma, pero tal circunstancia no puede tener mayor trascendencia que la de un error, que no enerva la realidad de que el oficio mismo describe la intervención practicada y sus efectos, por lo que la información estaba disponible para el Juez de Instrucción y podía tenerla en cuenta, junto con los otros datos en que basa la medida. Se cuestiona igualmente que dicha intervención no ha sido ratificada y, efectivamente, no se ha practicado en juicio prueba al respecto, lo que conlleva que no podrá ser tenida en cuenta a los efectos de servir de indicio contrastado que pueda fundamentar la sentencia condenatoria, pero ello no le resta el valor de información preliminar facilitada al instructor, de carácter objetivo y contrastable aunque en el plenario no haya sido contrastada, pues como reiteradamente declara la jurisprudencia ordinaria y constitucional, el control sobre la racionalidad, proporcionalidad y necesidad del auto de la injerencia debe hacerse 'ex ante' y no a partir del acabado resultado probatorio del juicio.

Por otro lado, no puede suponerse la ilegitimidad o irregularidad de la obtención de los indicios por parte de los funcionarios policiales, pues como recuerda, entre otras, la STS nº 246/2014, de 2 de abril , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, sino todo lo contrario.

También se ha pretendido mantener que las vigilancias no resultan suficientemente explícitas de la dedicación al tráfico de drogas y que sus resultados son inocuos y, en cualquier caso, expresivos de una actividad lícita. Se hace hincapié en que la vigilancia del día 11 de septiembre, desprovista de calificativos policiales sobre operaciones y medidas de contravigilancia en los desplazamientos, no revela sino el hecho de haber llevado la acusada a su pareja a trabajar y que éste portaba en la mano un bocadillo, pero, ciertamente, junto con esas vigilancias que pueden tener un contenido ambiguo desde un punto de vista de sospecha, hay otras (las del día 12 de septiembre a que se refiere expresamente el auto impugnado) que reflejan citas en Albacete por periodo breve de tiempo y entrega de una mochila de un coche a otro, en unas circunstancias que no son habituales y que la experiencia demuestra pueden ser expresivas de actos de concierto y entrega de drogas.

Sumado lo anterior a la inexistencia de actividad laboral, con constancia de posibilidades económicas, antecedentes policiales por tráfico de drogas y también judiciales para los familiares más próximos (su hijo en prisión preventiva por delito de tráfico de drogas, y Pedro Antonio en libertad condicional por delito de drogas) otras sospechas de autoridades administrativas distintas a las policiales sobre el manejo de drogas (oficio del Director de Fontcalent) y el resultado negativo del saldo de cuentas corrientes, determinan que debe desestimarse la petición de nulidad acerca de la debilidad o insuficiencia de los indicios que fundamentan la decisión judicial de injerencia.

A mayor abundamiento, aun cuando a efectos dialécticos se admitiera que ese primer auto era meramente prospectivo y no estaba fundado en indicios consistentes y expresivos del tráfico -lo cual, como señalábamos, no es cierto-, el resultado de la observación no ofreció resultados positivos, por lo que carecería de relevancia la estimación de nulidad.

El resultado positivo de la investigación (la cita a partir de la cual se interviene la droga) se obtiene a partir del auto de 13 de octubre de 2014 en que se intervienen distintos terminales a los iniciales (concretamente, el teléfono NUM012 a través del cual se concierta la cita, junto con otros dos) y se basa, además de en todo lo anterior, en nuevas vigilancias sobre los investigados que se concretan en actas de los días 7, 8 y 10 de octubre, en las se observa que también el hijo de la acusada (ya en libertad con fianza) y su pareja realizan desplazamientos con movimientos extraños y propios de quien sabiéndose vigilado pretende desbaratar la vigilancia, como son permanecer en el coche sin motivo aparente, parar y manipular el maletero, sin guardar ni sacar nada de su interior y, finalmente recoger a otra persona (probablemente Pedro Antonio ) a la que se había controlado al salir de casa con una mochila y una bolsa de deportes llenas, que saca vacías del lugar donde es recogido por la tarde.

En suma, no procede declarar la nulidad del auto inicial de 15 de septiembre de 2014, pero, aunque se hiciera, habría una desconexión de antijuridicidad respecto del resto de la prueba, dado que las pruebas determinantes de la intervención de la droga se obtienen, ante la falta de resultados de la primera observación, de nuevas diligencias policiales de investigación (vigilancias y seguimientos desvinculados de la primera intervención) y de la intervención telefónica autorizada por auto de 13 de octubre de 2014 que se basa en indicios adicionales junto con los anteriores, que ya justificaban cumplidamente el primer auto cuestionado.

Se desestima por ello la objeción de nulidad que plantean las defensas.



SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud).

Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autor el acusado Aurelio y Ana María a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Policía Nacional tras la detención de Aurelio que portaba en el momento de su cacheo 35,98 grs de cocaína y 34, 94 grs de cannabis, habiéndose ocupado en su domicilio otros 34,45 grs de cannabis. La naturaleza de las sustancias incautadas y su carácter nocivo para la salud, así como el valor de la misma resulta de los informes periciales practicados por las dependencias oficiales de sanidad y su valoración de acuerdo con las tablas publicadas al efecto. El segundo elemento, en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil constatación, frecuentemente sólo cabe inferirlo sobre la base de indicios. En este caso, además de los indicios, el acusado confirmó ante la policía y ratificó posteriormente, a presencia judicial y asistido de abogado, su adquisición a la otra acusada y su destino al tráfico; si bien, en el acto del juicio ha decidido acogerse a su derecho a no declarar. La manifestación efectuada y que fue leída en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal, tras acogerse el acusado a su derecho a no declarar, constituye un reconocimiento de la voluntad de destino al tráfico de los que, además, existen otros indicios.

No puede olvidarse que el hecho de acogerse en un momento posterior al derecho a no declarar no elimina las declaraciones voluntariamente efectuadas con anterioridad con todas las garantías procesales, y pueden traerse a juicio por medio de la previsión de los arts. 714 y 730 de la LECrim , como confirma la STS 654/2016, de 15 de julio , reiterando anteriores pronunciamientos jurisprudenciales.

Además del reconocimiento expreso del mencionado acusado, contamos con prueba indiciaria de la vocación al tráfico. En concreto, el ATS de 7 de octubre de 2.010 establece: ' En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación '.

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que ' reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor '. Y en relación con la cocaína la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , ' ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) '. Por otra parte es de destacar que las indicadas cantidades lo son con referencia a la cocaína 'pura' (vid. STS de 25 de febrero de 2.003 ). Reducida a pureza, la cocaína incautada representa casi 20,51 gramos, lo que excede significativamente de las cantidades que señala nuestra jurisprudencia y absorbería la tenencia de sustancias no causantes de grave daño a la salud. Por lo tanto, debe entenderse acreditada la tenencia para el tráfico de cocaína, respecto del acusado Aurelio .

En cuanto a la participación de Ana María la prueba se habría obtenido mediante la declaración del coimputado, que aparece corroborada por otros elementos objetivos, como son la constancia de la cita concertada por teléfono, cuya intervención con autorización judicial permitió la audición en juicio de la conversación entre los acusados para materializar su encuentro, además de la lectura de los mensajes de texto enviados entre ambos acusados. Igualmente, la comprobación de la realidad de la cita aparece confirmada por la testifical de los policías que realizaron las vigilancias sobre el domicilio de la acusada y los que efectuaron los seguimientos, de modo que existe igualmente una prueba apta para destruir la presunción de inocencia respecto de esta concreta acusada, pese a las reticencias de la defensa en orden a la aprovechabilidad de la declaración del coimputado, prestada en fase de instrucción, aduciendo que limitaba su derecho a la contradicción en materia de prueba.

Los derechos del acusado son personales y no son disponibles para el resto de las partes, de modo que si decide declarar en fase de instrucción y no hacerlo en el plenario, no restringe derecho alguno para el resto de las partes del proceso, sino que se limita a llevar a cabo lo que procesalmente tiene facultad de hacer.

Los demás tendrán la posibilidad de someter a contradicción las pruebas en la forma en que se presenten, de acuerdo con el ejercicio de la panoplia de garantías y requisitos que establecen las normas procesales y no según la voluntad de aquello que les reporte mayor rendimiento a su posición. En tal entendimiento, y ratificando la validez de la declaración del coimputado, confirmada por elementos de corroboración, que ha sido prestada en instrucción, acogiéndose posteriormente a su derecho a no declarar en juicio, la jurisprudencia ha sancionada la aptitud de esta prueba para destruir la presunción de inocencia, sin merma de otros posibles derechos de coimputados. Así, la STS 157/2010, de 5 de febrero , en un caso muy semejante al enjuiciado, establecía: ' Aunque Jesús Carlos no declaró en el plenario, el Tribunal sentenciador introdujo su declaración sumarial para conformar su convicción judicial. Esta es la doctrina que ha seguido esta Sala Casacional con absoluta reiteración. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 , que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere - es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. De esta forma el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer. Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 LECrim , introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre , igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero , se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .

Y si ahora lo analizamos desde el prisma del valor de las declaraciones incriminatorias del coimputado, hemos dicho ( SSTS 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Pues, bien, las corroboraciones derivadas de citas y conciertos entre Jesús Carlos y Cesareo , a que alude la sentencia recurrida, son datos corroboradores suficientes para tener por enervada la presunción constitucional de inocencia de este recurrente '.

Las anteriores consideraciones consignadas en la cita que antecede y que son plenamente aplicables a las alegaciones invocadas por las defensas excusan a este tribunal de reiterar las mismas con peor fundamento y determinan estimar que ha quedado adecuadamente probada la imputación por delito respecto de los dos acusados.



TERCERO .- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes.



CUARTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de CUATRO años de prisión, no sólo en el escrito de acusación, sino en las conclusiones propuestas en juicio al Tribunal.

Por todo ello, y atendiendo a la cantidad de cocaína intervenida, que si bien justifica la apreciación de la circunstancia de vocación al tráfico, dista del límite que la jurisprudencia viene considerando para establecer la agravante de notoria importancia, procede condenar al acusado, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 2.500 € que es el importe aproximado en que se ha valorado la droga. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € de cuota impagados, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga, ex art. 374 del Código Penal , dándole el destino previsto en el indicado precepto

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas por mitad a ambos acusados, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Aurelio y Ana María , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 2.500 € y en aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € de cuota impagados y al pago por mitad de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-