Sentencia Penal Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1121/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0030966
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1121/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 182/2019
Apelante: D./Dña. Martin
Procurador D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Letrado D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MONTES DIAZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
SENTENCIA Nº 295/2019
En Madrid a treinta de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 19 de junio de 2.019, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ## El acusado en el presente juicio es Martin mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

Sobre las 20:45 horas del día 22 de febrero de 2019, el acusado entró en el establecimiento DIA, sito en la c/ Fermín Caballero nº 89 de Madrid, que estaba abierto, y se dirigió a la caja, donde se encontraba la cajera Casilda , colocándose detrás de ella al tiempo que le colocaba un objeto punzante en la parte inferior de la espalda y le decía insistentemente que le diera el dinero que había en la caja. Al no poder pulsar el timbre de alarma, Casilda comenzó a gritar, tirando el acusado de ella, y al ver que un empleado acudía en ayuda de su compañera, se fue del lugar corriendo. Victoriano fue corriendo detrás del acusado, quien le exhibió el cuchillo, logró alcanzarle y forcejearon, pero el acusado logró soltarse y huyó, introduciéndose en un portal.

Como consecuencia de estos hechos, Casilda sufrió lesiones consistentes en contractura muscular paravertebral postraumática, que precisó para su curación de una primera asistencia médica y tardaron en curar cinco días no impeditivos.## Llegó al siguiente fallo: ## CONDENO A Martin : 1. Como autor responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2. Como autor responsable de un delito leve de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE UN MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a Casilda en la cantidad de 250 euros por las lesiones, más los intereses legales.

3. Al pago de las costas procesales.##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la procuradora de Martin interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado, alegando falta de prueba de cargo y cálculo erróneo de la pena.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la recurrente que ni la víctima de los hechos, Casilda , ni el testigo Victoriano , han podido identificar al autor de los hechos, por lo que el acusado debe seguir siendo considerado inocente de ellos.

Pero lo que se aprecia en la sentencia recurrida es que Casilda , que estaba en la caja, afirmó que el autor llevaba una gorra naranja y una sudadera azul, que le vio la cara cuando se giró, que en la comisaría le enseñaron varias fotografías e identificó al acusado (así consta al folio 20), y que en la rueda de reconocimiento le identificó en seguida (así consta al folio 58).

También nota la Magistrada juez que Victoriano , empleado del mismo establecimiento, declaró que Casilda le llamó a gritos, que vio salir a un hombre, que fue detrás de él, que le alcanzó y forcejearon, pero el otro huyó. Nota la sentencia que este testigo, a pesar de afirmar que no vio la cara del autor de los hechos ('no le vi del todo la cara', afirmó en juicio), le identificó fotográficamente (y así consta al folio 23) y también en la rueda de reconocimiento, aunque el testigo dudó entre el acusado y otra persona (y así consta al folio 86).

Hemos de tener en cuenta, como se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14-2-2018, que el artículo 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 , entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10-5-2018 , que hay que señalar, con carácter previo, que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso ( SsTC 124/1983, de 21-12 , 157/1995, de 6-11 , 230/2002 , de 9 - 12 , 245/2007, de 10-12 ). Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo, y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo , pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero, indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Deducir de las declaraciones en juicio que fue el acusado quien colocó un objeto punzante en la espalda de la víctima para que le diera el dinero de la caja, como se hace en la sentencia recurrida, no supone error alguno en la apreciación de la prueba, por lo que, habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Respecto a la extensión de la pena impuesta, ella resulta de la aplicación de las disposiciones del art.

242.2 y 3 del Código penal , y no implica que la pena por la tentativa haya de imponerse rebajando en dos grados la del delito consumado ya que, como explica la Magistrada juez a quo , si bien no llegó a realizarse ningún acto de apoderamiento, sí se creó un riesgo para la integridad física de la empleada del establecimiento, por el empleo de un instrumento punzante que no solo se dirigió contra el costado sino también hacia el cuello, se creó un peligro para uno de los bienes jurídicos protegidos por la norma, por lo que se considera que en este caso solo procede bajar un grado la pena.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 182/2019 del Juzgado de lo penal nº 10 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal , recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.