Sentencia Penal Nº 295/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 584/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 584/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 23/2020

JUZGADO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 295/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA TERESA IGLESIAS CARRERA

D.JUAN MORA LUCAS

En Girona, a 24 de septiembre de 2020.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 584/2020 seguido por el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, y de un delito de coacciones leves, habiendo sido parte recurrente D. Anibaldefendido por el letrado D. Jordi Colomer Contanseu y representado por el Procurador Dª. Esther Sirvent Carbonell yD. Argimiro, defendido por el letrado Dª. Montserrat Funoyet Codina y representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés como parte apelada el Ministerio Fiscaly Dª Guillerma, defendido por el letrado Dª. Tania del Moral Granados y representado por el Procurador Dª.Aurea Tetilla Iglesias y D. Blas, defendido por el letrado Dª. Tania del Moral Granados y representado por el Procurador Dª. Carmina Janer Miralles actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Juan Mora Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 6 de agosto de 2020, cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue:

'Que he de CONDENAR y CONDENO a Anibal como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en casa habitada del art 237, 242 1 y 2 y 3 del Código penal y como autor de un delito de coacciones leve del art 172.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias mixta como agravante de parentesco, la agravante de disfraz del art 22.2 Código Penal y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 CP, a las penas por el primer delito de PRISION DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibiciónde aproximarse a Guillerma Y a Blas a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio o lugar de trabajo de ambos y de cualquiera que fuera el lugar en el que se hallaren,así como de comunicarse o relacionarse con ambos por cualquier medio por tiempo de SEIS AÑOS Y OCHO MESES; Y por el delito de coacciones la pena de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y TRES MESES, y prohibición prohibición de aproximarse a Guillerma a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio o lugar de trabajo de ambos y de cualquiera que fuera el lugar en el que se hallare,así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS Y SIETE MESESy al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular

Que he de CONDENAR y CONDENO a Argimiro como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en casa habitada del art 237, 242 1 y 2 y 3 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2 CP, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de prohibición de aproximarse a Guillerma Y a Blas a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio o lugar de trabajo de ambos y de cualquiera que fuera el lugar en el que se hallaren,así como de comunicarse o relacionarse con ambos por cualquier medio por tiempo de SEIS AÑOS Y OCHOS MESESy al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular

En concepto de responsabilidad civil condeno a Anibal y a Argimiro a indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra Guillerma en la cantidad de 230 euros por el dinero sustraídos; en la cantidad que se que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos una vez restado la cantidad que hubiere recibido de su póliza de seguros ; a la restitución del monedero y del mando distancia, y en la cuantía de 2000 euros por los daños morales y a que indemnicen al Sr Blas en la cantidad de 60 euros por el móvil sustraído, más los intereses legales.

Procédase a la restitución del monedero y del mando distancia a su legítima propietaria la Sra Guillerma.

Abónese la prisión provisional al tiempo de la pena de prisión.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en este procedimiento hasta la firmeza de la sentencia y en todo caso durante la tramitación de los correspondientes recursos de apelación o el efectivo inicio de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación'.

SEGUNDO.- En fecha 20 de agosto de 2020 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Anibal con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como motivo primero del recurso el error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', solicitando con carácter principal la libre absolución del acusado. De forma subsidiaria alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3 cuando sería de aplicación el art. 202 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada a la pena de seis meses; de forma subsidiaria alegó error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3. cuando sería de aplicación el art 242.2 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad a la pena de nueve meses de prisión. De forma subsidiaria alegó error de derecho por aplicación indebida del art 242.3 C.P. al no acreditarse la autenticidad de las armas, debiéndose imponer una pena de dos años de prisión; de forma subsidiaria error de derecho por no aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada; de forma subsidiaria error de derecho por aplicación de la agravante de disfraz y por último infracción del principio de proporcionalidad y de deber de motivar la extensión de la pena en relación a la condena de siete meses de prisión y no trabajos en beneficio de la comunidad, solicitando se imponga por el delito de coacciones la pena de dieciséis días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En fecha 20 de agosto de 2020 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Argimiro con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como motivo primero del recurso el error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', solicitando con carácter principal la libre absolución del acusado. De forma subsidiaria alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3 cuando sería de aplicación el art. 202 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada a la pena de seis meses; de forma subsidiaria alegó error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3. cuando sería de aplicación el art 242.4 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad a la pena de nueve meses de prisión, De forma subsidiaria alegó error de derecho por aplicación indebida del art 242.3 C.P. al no acreditarse la autenticidad de las armas, debiéndose imponer una pena de dos años de prisión.

Mediante informe de fecha 28 de agosto de 2020 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal por los motivos que son de ver en su escrito.

Mediante informe de fecha 28 de agosto de 2020 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro por los motivos que son de ver en su escrito.

En fecha 10 de septiembre de 2002 la representación procesal de Dª. Guillerma impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal por los motivos que son de ver en su escrito.

En fecha 10 de septiembre de 2002 la representación procesal de Dª. Guillerma impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro por los motivos que son de ver en su escrito.

En fecha 09 de septiembre de 2002 la representación procesal de D. Blas impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal por los motivos que son de ver en su escrito.

En fecha 09 de septiembre de 2002 la representación procesal de D. Blas impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro por los motivos que son de ver en su escrito.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

RECURSO DED. Anibal

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso y de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género con las agravantes de parentesco y disfraz y con la atenuante de reparación del daño se alza la representación del Sr. Anibal solicitando la absolución de su cliente. Alega el recurrente como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Bajo esta triple rúbrica alega el recurrente que se dirigió al domicilio de la Sra Guillerma para mostrar su descontento con la relación de esta con una tercera persona, pero lo hizo sin saltar la valla, sin disfraz, sin armas y sin llevarse nada. Alega el apelante que las declaraciones de los denunciantes no desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, concurriendo en las mismas ánimo espurio, constando una denuncia previa, habiendo ocultado la existencia de un seguro de indemnización por los hechos enjuiciados y habiendo llamado 237 veces la Sra Guillerma al teléfono del acusado durante el mes anterior a los hechos. Asimismo alega que no hay corroboraciones periféricas, ya que la valla exterior de más de dos metros no estaba dañada, los autores de los hechos llevaban pasamontañas y no se les halló en su poder y que los objetos hallados en su poder los tenía el acusado de antes de los hechos, sin que tampoco haya quedado acreditado que portaran armas. Asimismo alega que las declaraciones de los denunciantes son declaraciones preparadas al milímetro.

SEGUNDO.-Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

Respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981, 138/1992, 182/1998, 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 15 de julio de 2016:

'El derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero ). Así pues, se vulnera la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

TERCERO.-Analizadas las actuaciones esta Sala comparte los acertados y razonados argumentos expuestos por la juez del penal para fundar la condena del acusado, existiendo indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia del mismo. En el presente caso nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias, habiendo declarado el acusado que es cierto que acudió al domicilio de la Sra Guillerma, pero negando el resto de hechos denunciados. Por el contrario tenemos la declaración de la Sra Guillerma y el Sr Blas, que refieren los hechos tal y como han sido recogido en la declaración de hechos probados.

Como señala reiterada jurisprudencia: 'Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo . En el presente caso el juez penal se ha creído la declaración de los denunciantes y no la de los acusados, pero no se ha limitado a creerse la misma sino que expone de forma clara los motivos por los que entiende acreditado la autoría del acusado y no se cree por ello la declaración del mismo, sin que su razonamiento pueda considerarse absurdo o contrario a las leyes de la lógica, no apreciándose ánimo espurio en la declaración de los agentes, entiende esta Sala correcto el razonamiento realizado por el juez de lo penal y por ende la valoración que ha realizado de la prueba y los hechos que ha declarado probados.

Como señala la sentencia la declaración de la Sra. Guillerma y la del Sr Blas no solo han sido coherentes a lo largo del procedimiento, sino que viene apoyada por dos elementos de prueba. En primer lugar la propia declaración del acusado que reconoce haber estado en el lugar y momento de los hechos y en segundo lugar el resultado de la entrada y registro en el domicilio donde conviven los dos acusados, en la que se han encontrado objetos denunciados como sustraídos por la Sra Guillerma, entre ellos documentación de la denunciante. Se alega por el acusado que han seguido estando en relación. Ello podría justificar la presencia de objetos de la denunciante, pero carece de lógica que se halle la documentación personal de una persona en poder de otra, cuando han roto sus relaciones, sino ha sido sustraída. Se alega asimismo la existencia de ánimo espurio por las malas relaciones entre las partes, pero no se acredita que esta mala relación sea la causa de una denuncia falsa. Es más la mala relación da una explicación al porqué de la conducta del acusado. Es por todo ello que esta Sala entiende que la conclusión a la que llega la juez penal no es absurda, ni ilógica ni irracional y procede confirmar la autoría del mismo respecto a los hechos denunciados.

En cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, como señala la STS Sala 2ª de 21-10-2014 : 'En referencia a la infracción del principio ' in dubio pro reo ', hemos dicho en STS. 285/2014 de 8.4 , que este principio ' in dubio pro reo ' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS. 15.12.94 , 45/97 de 16.1).

El ' in dubio pro reo ' pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio ' in dubio pro reo ' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 1062/2004 de 28.9), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio ' in dubio pro reo ' ( STS. 444/2001 de 22.3), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 5.12.2000 , 20.3.2002, 25.4.2003).

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1- 12; 1037/95, de 27-12)'.

El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido. ( S.TS 15 de julio de 2016)

En el caso presente la alegación del recurrente no puede prosperar, en cuanto el juez de lo penal no ha albergado duda alguna sobre los hechos declarados probados.

CUARTO.-De forma subsidiaria y para el caso de que se condene al acusado se alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3 cuando sería de aplicación el art. 202 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada a la pena de seis meses.

Bajo esta rúbrica el apelante alega que no hubo en modo alguno ánimo de lucro en su actuar. Señala el apelante que los dos teléfonos móviles se los llevó para que no pudiesen llamar a la policía y el mando del garaje para seguir entrando en la casa y se apoderó asimismo de un monedero de escaso valor. Refiere el apelante que la propia Sra Guillerma así lo declara en el acto del juicio oral

El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general 'la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015). Es por lo tanto este motivo (la infracción de ley) el camino hábil para cuestionar ante el tribunal de apelación si en la instancia se ha aplicado correctamente la norma, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes, si se han dejado de aplicar otros que lo serían igualmente, o si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero partiendo del respecto a los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que esa falta de respeto a los hechos probados, o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllos, determina la claudicación del motivo.

Y el examen del relato de hecho probados nos lleva a desestimar este motivo del recurso, ya que en el mismo se recoge que el acusado se apoderó con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, de determinados bienes, no solo de la Sra Guillerma, también del Sr Blas, entre ellos una cartera que contenía 230 euros en efectivo. Es plausible que se apoderase de los teléfonos para que las víctimas no llamasen a la policía, pero no solo se apodera de estos teléfonos, sino de la cartera de la víctima y del dinero y tarjetas de crédito que contiene la misma. Debe recordarse que el ánimo de lucro se define como sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto. Procede por ello desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-Como siguiente motivo del recurso y de forma subsidiaria se alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3. cuando sería de aplicación el art 242.2 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad a la pena de nueve meses de prisión. El relato de hechos probados recoge que la intimidación se realiza mediante el empleo por el acusado Sr. Anibal de 'un instrumento con aspecto de pistola , sin haber podido acreditado (sic) si se trataba de una pistola eléctrica o de otro tipo y el empleo por el acusado Sr. Blas de un bate de béisbol'. Es decir se declara probado el empleo de dos armas, una por cada uno de los acusados. Es verdad que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de Febrero de 1998 ha reconocido la compatibilidad --excepcional-- del subtipo privilegiado del párrafo 3º a los supuestos del robo con armas o con medios igualmente peligrosos -- SSTS 13 de Octubre de 1998, 18 de Enero de 1999, 664/99 de 26 de Abril STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-04-1999 (rec. 1019/1998) y 429/2000 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-03-2000 ( rec. 49/1999) de 17 de Marzo , entre otras--,. Habiendo señalado la jurisprudencia que tiene un carácter excepcional ( STS 663/2000, de 18-4 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-04-2000 (rec. 4171/1998) ; 1102/2000, de 3-7 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-07-2000 (rec. 888/1999) ; 976/2003, de 4-7 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-07-2003 (rec. 1318/2002) ; 1432/2004, de 2-12 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-12-2004 (rec. 759/2003) ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-12-2009 (rec. 10943/2009) ) esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad. Considera que en los mismo debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-06-2002 (rec. 3051/2000) ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Como señala la S.T.S. 22 de diciembre de 2009.: 'el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal; y 2º) las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente'.

De los criterios objetivos señalados, el Tribunal de instancia sólo ha atendido al relativo a la menor entidad de la intimidación, sin valorar las demás circunstancias en el hecho. Pero analizadas todas las circunstancias el resultado conduce a la desestimación de la alegación del recurrente. Como señala la S.T.S. 609/2013 de 28 de junio:

'la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En el presente caso nos encontramos ante un robo cometido por dos personas armadas, en el domicilio de la víctima a las que pillan de sorpresa sin posibilidades de defensa, que asimismo amenazan a las víctimas, llegando a decir que cogiera un cuchillo ' y mátala' que estas amenazas son creíbles, proviniendo de una persona con la que víctima ha tenido una relación afectiva, y que cabe suponer que actúa con un interés más allá del patrimonial, que existe, sino de dañar y que sabe que está siendo reconocida por la perjudicada. Por todo ello unido a los objetos que sustrae no cabe hablar de esta menor antijuricidad que justifica el tipo atenuado.

SEXTO.- Como siguiente motivo del recurso y de forma subsidiaria alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.3 C.P. al no acreditarse la autenticidad de las armas, debiéndose imponer una pena de dos años de prisión. Alega el recurrente que las armas presuntamente utilizadas no han sido halladas ni en el domicilio ni en la inspección ocular del vehículo. Procede desestimar este motivo y ello atendiendo al relato de hechos probados que recoge como hemos visto el empleo de las armas para intimidar a las víctimas. Es cierto que para apreciar la modalidad agravada de robo prevista en art. 242.3 CP, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige (por ejemplo, en la Sentencia 1455/2002) que las armas sean 'en sí peligrosas, lo que permite descartar aquellos medios o instrumentos que, aunque generen temor o miedo, objetivamente no encierren riesgo', añadiendo que 'su empleo debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud'. Ello lleva a no apreciar aquella modalidad agravada de robo cuando no ha quedado acreditado que las armas de fuego se hallaban en condiciones de ser utilizadas para atacar o defenderse ( STS 1401/1999, de 8 de febrero de 2000, entre otras), o cuando se ignoran las características y funcionamiento de las pistolas empleadas ( STS 319/2002, de 20 de febrero, entre otras).

Ahora bien ello podría aplicarse a la pistola, pero no al bate de béisbol, cuya peligrosidad es algo obvio. Sobre la peligrosidad objetiva del bate de béisbol poco cabe argumentar al tratarse de un instrumento cuya relevancia lesiva viene reconocida por diferentes resoluciones como la S.T.S 155/2005 ' ( ss. 21.3.2000, 19.6.97, 18.2.97 ) suficiente en todo caso para incluirlo en el subtipo agravado. Que el bate de béisbol no haya sido ocupado tampoco es obstáculo para la estimación del art. 148.1, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un palo, aunque sus características no consten, cuando fuese apto para causar las lesiones que aquí se produjeron, ha de considerarse como medio peligroso a los efectos de este art. ( SSTS. 31.1.2001 , 23.1.97) '. (recogiendo esta doctrina la S.T.S.J. Madrid de 18 de diciembre de 2019). Procede por ello desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Como siguiente motivo del recurso y de forma subsidiaria se alega error de derecho por no aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Se alega que el acusado se arrepintió de lo sucedido y que abonó 2500 euros, cantidad que supera la fijada en concepto de responsabilidad civil por daños morales

Debe partirse de que la sentencia condenatoria aprecia la atenuante de reparación del daño, desestimándose la muy cualificada. Para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -decíamos en la STS 868/2009, 20 de julio - que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. ( S.T.S de 23-12-2013)

En el presente caso, no existe en el factum, ni se desprende de la fundamentación jurídica, dato alguno que justifique atribuir al hecho de consignar 2500 euros, ( cantidad que no es desmesurada ni supone un inmenso esfuerzo, cuando se alega en el mismo recurso que el Sr Anibal percibe una pensión económica y no tiene ningún problema económico) con anterioridad al juicio oral, y con posterioridad al dictado del Auto de Apertura de Juicio Oral, el carácter muy cualificado que reivindica el recurrente. El acusado ha realizado un reconocimiento muy parcial de los hechos, reconociendo solo el haber acudido al domicilio de la víctima , pero negando el resto de los hechos objeto de la acusación. Es por ello que no cabe hablar de arrepentimiento, puesto que de lo único que se arrepiente es de haber ido a la casa de la víctima, no del robo ni las coacciones, puesto que niega haberlas cometido.

OCTAVO.- Como siguiente motivo del recurso y de forma subsidiaria se alega error de derecho por aplicación de la agravante de disfraz . Alega el apelante que el disfraz que no niega que llevara, no sirvió para sus propósitos ya que el acusado en ningún motivo el acusado no habría negado su identidad y habría mostrado sus sentimientos de forma abierta a los denunciantes. Por lo tanto el disfraz era burdo. Debe desestimarse este motivo. Resulta probado y no se discute que el acusado se tapaba el rostro con un pasamontañas. Como señala la S.T.S. 144/06: 'Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999. Que la víctima reconociera al acusado por sus manifestaciones no excluye la aplicación de la agravante. La agravación no puede ser supeditada al éxito del disfraz. El pasamontañas tapando la cara ha sido considerado en reiteradas ocasiones como disfraz (vg S.T.S. 488/02, 144/06, 971/2012).

NOVENO.-Como siguiente motivo del recurso y de forma subsidiaria se alega infracción del principio de proporcionalidad y de deber de motivar la extensión de la pena en relación a la condena de siete meses de prisión y no trabajos en beneficio de la comunidad, solicitando se imponga por el delito de coacciones la pena de dieciséis días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se condena al acusado como autor de un delito de coacciones del art. 172.2. C.P. 'el que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa o mujer con la que esté o haya estado ligado con análoga relación de afectividad', castigándose esta conducta con pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días'. Entiende el apelante que la pena es desproporcionada, que el acusado actuó por celos, carece de antecedentes penales e indemnizó la responsabilidad civil.

Procede desestimar este motivo. El juez fundamenta de forma clara los motivos por los que impone la pena de prisión y no la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y el porqué impone una pena de siete meses, superior al mínimo legal, razones que son acogidas por esta Sala.

DÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

RECURSO DED. Argimiro

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso con la agravante de disfraz se alza la representación del Sr. Argimiro solicitando la absolución de su cliente. Alega el recurrente como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Bajo esta triple rúbrica alega el recurrente que el día de los hechos se hallaba en su domicilio, negando cualquier participación en lo sucedido. Alega que no es cierto que se hallaran en el domicilio del acusado los teléfonos móviles sustraídos en el robo y que el 'buf' era propiedad del acusado. Señala asimismo que el coacusado Sr Anibal niega cualquier participación del Sr Argimiro en los hechos.

SEGUNDO.-Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990, el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

Respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981, 138/1992, 182/1998, 882/1996) y del T.S. (SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 15 de julio de 2016:

'El derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero ). Así pues, se vulnera la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

TERCERO.-Analizadas las actuaciones esta Sala comparte los acertados y razonados argumentos expuestos por la juez del penal para fundar la condena del acusado, existiendo indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia del mismo.

Debemos partir de la existencia, que hace notar el apelante, de un error en la sentencia y es en lo relativo a los móviles hallados en la casa donde viven el Sr Anibal y el Sr Argimiro. No es cierto que se hallen en la habitación del acusado los teléfonos sustraídos. Ahora bien expulsado del material probatorio este dato, sigue habiendo elementos suficientes para fundar la condena del acusado. Principalmente este dato es la declaración de la Sra. Guillerma que identifica al acusado como el autor de los hechos. Se alega que el mismo llevaba la cara tapada, pero la Sra. Guillerma explica de forma clara y así es reflejado en la sentencia el por qué considera que es el Sr Argimiro la segunda persona que interviene en el robo. Así explica la Sra. Guillerma que conocía de antes al Sr Argimiro y que lo identificó por la voz, su complexión física, sus ojos y por el hecho de que el otro acusado se dirigiera al Sr. Argimiro por el nombre de Argimiro y por el comportamiento de este cuando la Sra Guillerma le identifica y le dice ' Argimiro que estás haciendo'. Este reconocimiento por la Sra Guillerma es claro y contundente por su parte, sin albergar duda alguna. La declaración de la Sra Guillerma viene apoyada por la declaración de la otra víctima, el Sr Blas que refiere como el Sr Anibal se dirigía al otro autor de los hechos, llamándole Argimiro. El hecho de que el Sr Anibal residiera en el mismo domicilio que el Sr Guillerma y el hallazgo de un 'buf' como el que empleó el autor de los hechos en el robo en el cuarto del Sr Argimiro son elementos que si bien por si solos no justificarían la condena, si añaden credibilidad a la declaración de la Sra Guillerma.

Como señala reiterada jurisprudencia: 'Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo . En el presente caso el juez penal se ha creído la declaración de los denunciantes y no la de los acusados, pero no se ha limitado a creerse la misma sino que expone de forma clara los motivos por los que entiende acreditado la autoría del acusado y no se cree por ello la declaración del mismo, sin que su razonamiento pueda considerarse absurdo o contrario a las leyes de la lógica, no apreciándose ánimo espurio en la declaración de los agentes, entiende esta Sala correcto el razonamiento realizado por el juez de lo penal y por ende la valoración que ha realizado de la prueba y los hechos que ha declarado probados. Es por todo ello que esta Sala entiende que la conclusión a la que llega la juez penal no es absurda, ni ilógica ni irracional y procede confirmar la autoría del mismo respecto a los hechos denunciados.

En cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, como señala la STS Sala 2ª de 21-10-2014: 'En referencia a la infracción del principio ' in dubio pro reo', hemos dicho en STS. 285/2014 de 8.4, que este principio 'in dubio pro reo' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS. 15.12.94 , 45/97 de 16.1).

El 'in dubio pro reo' pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 1062/2004 de 28.9), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio ' in dubio pro reo ' ( STS. 444/2001 de 22.3 ), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 5.12.2000, 20.3.2002, 25.4.2003).

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1- 12; 1037/95, de 27-12)'.

El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido. ( S.TS 15 de julio de 2016)

En el caso presente la alegación del recurrente no puede prosperar, en cuanto el juez de lo penal no ha albergado duda alguna sobre los hechos declarados probados.

CUARTO.-De forma subsidiaria y para el caso de que se condene al acusado se alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3 cuando sería de aplicación el art. 202 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada a la pena de seis meses.

De forma subsidiaria alega error de derecho por aplicación indebida del art 242.1.2.3. cuando sería de aplicación el art 242.4 C.P. solicitando se condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad a la pena de nueve meses de prisión.

De forma subsidiaria De forma subsidiaria alegó error de derecho por aplicación indebida del art 242.3 C.P. al no acreditarse la autenticidad de las armas, debiéndose imponer una pena de dos años de prisión.

En estas alegaciones la defensa del Sr Argimiro expone los argumentos que ha alegado en su recurso la defensa del Sr Anibal. Es más en el segundo de los argumentos llega a solicitar que se condene al Sr Anibal (sic) como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad a la pena de nueve meses de prisión ( folio15 del recurso). En la medida que los argumentos de los recursos son los mismos que los expuestos por la representación del Sr Anibal los argumentos para desestimarlos son los ya expuestos en el recurso anterior y esta Sala se remite a los mismos dándolos por reproducido.

Así respecto a la petición de que no sea condenado como autor de un delito de robo sino como autor de un delito de allanamiento, por no haber en modo alguno ánimo de lucro en su actuar, el relato de hechos probados que debe ser respetado íntegramente en el motivo del recurso, la infracción de ley, recoge que el acusado se apoderó con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, de determinados bienes, no solo de la Sra Guillerma, también del Sr Blas, entre ellos una cartera que contenía 230 euros en efectivo. Es plausible que se apoderase de los teléfonos para que las víctimas no llamasen a la policia, pero no solo se apodera de estos teléfonos, sino de la cartera de la víctima y del dinero y tarjetas de crédito que contiene la misma. Debe recordarse que el animo de lucro se define como sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto. Procede por ello desestimar este motivo del recurso.

En cuanto a la alegación de que es una intimidación de menor entidad nos hallamos ante un robo cometido por dos personas armadas, en el domicilio de la víctima a las que pillan de sorpresa sin posibilidades de defensa, que asimismo amenazan a las víctimas, llegando a decir que cogiera un cuchillo 'y matala' que estas amenazas son creíbles, proviniendo de una persona con la que víctima ha tenido una relación afectiva, y que cabe suponer que actúa con un interés más allá del patrimonial, que existe, sino de dañar y que sabe que está siendo reconocida por la perjudicada. Por todo ello unido a los objetos que sustrae no cabe hablar de esta menor antijuricidad que justifica el tipo atenuado.

En la alegación de que no se ha acreditado la autenticidad de las armas, debiéndose imponer una pena de dos años de prisión nos encontramos ante el hecho probado que el acusado emplea un bate de béisbol para intimidad a las victimas.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibalcontra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2020 por el juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el procedimiento nº 23/2020 del que este rollo dimana, CONFIRMAMOSla meritada resolución en su integridad y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Argimirocontra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2020 por el juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el procedimiento nº 23/2020 del que este rollo dimana, CONFIRMAMOSla meritada resolución en su integridad y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sra Magistrado-Ponente que la dictó, D. JUAN MORA LUCAS en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.