Sentencia Penal Nº 295/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 35/2021 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en PA nº 35/2021

Procedimiento Abreviado 13/2020, Sección Primera Audiencia Provincial de Lleida. Procedimiento Previas 463/2018, Juzgado de Instrucción 3 de Lleida

S E N T E N C I A Nº 295

Tribunal.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 14 de septiembre de 2021

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por las magistradas y el magistrado expresados al margen, el Rollo núm. 35/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con fecha 28 de octubre de 2020, en su Rollo de Procedimiento Abreviado 13/2020, en el que figuran como acusados: 1. Faustinorepresentado por la Procuradora Anna Tarragó Perez y defendido por el letrado Enric Rubio Gallart; 2. Gervasiorepresentado por la Procuradora Judit Moscatel Vivet y defendido por el letrado Tomás Gilabert Boyer; 3. Hilariorepresentado por el procurador Damia Cucurull Hansen y defendido por el letrado Gerard Amigo Bido; 4. Jacinto,representado por la procuradora Cristina Borras Moiliar y defendido por la letrada Eva Udi Campo; 5. Leoncio, representado por la procuradora Ares Jene Zaldumbide y defendido por la letrada Maria Ines Llanes Iglesias; 6. Matías, representado por el procurador Jordi Daura Ramon y defendido por el letrado Angel Melgosa Alonso; 7. Nicanor, representado por el procurador Alfredo Martinez Sanchez y defendido por el letrado Angel Cabrero Barlés; 8. Rogelio, representado por la procuradora Ares Jene Zaldumbide y defendido por el letrado Carles Monguilod Agustí; 9. Santospor el procurador Juan Jimenez Morón y defendido por el letrado Santiago Fernandez-Paredes Mestres; 10. Teodororepresentado por el Procurador Damia Cucurull Hansen y defendido por el letrado Gerard Amigo Bido. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'PRIMERO.-El 25 de octubre de 2017, el acusado Jacinto, mayor de edad y sin antecedentes penales, compró a la empresa Quimibalance de la localidad de Carmona (Sevilla) los siguientes productos químicos, con la finalidad de utilizarlos para la fabricación ilícita de cocaína:

* Acetona ( 1 litro), por un valor de 8,26 euros.

* Ácido bórico ( 1 kg.), por un valor de 11,65 euros.

* Ácido cítrico 1 hidrato -mono hidrato- ( 1 Kg), por un valor de 9,46 euros.

* Ácido clorhídrico 37% ( 1 litro), por un valor de 9,46 euros.

* Ácido sulfúrico 98% ( 1 litro), por un valor de 9,09 euros.

* Amoniaco 25% (1 litro), por un valor de 9,09 euros.

* Cafeína anhidra en polvo (1 kg), por un valor de 41,32 euros.

* Calcio carbonato- carbonato cafeico- (1 kg), por un valor de 5,79 euros.

* Manitol ( 1 kg), por un valor de 24,79 euros.

* Diclorometano ( 1 litro), por un valor de 13,22 euros.

* Taurina (1 kg), por un valor de 34,71 euros.

* Magnesio carbonato (500 grs.), por un valor de 11,57 euros.

* Metanol -alcohol metílico-(1 litro), por un valor de 9,09 euros.

* Sodio carbonato -carbonato de sodio ligero- (1 kg), 5,87 euros.

* Sodio cloruro fino (1 kg), por un valor de 6,61 euros.

* Tolueno -metilbenceno- (1 litro), por un valor de 16,53 euros.

SEGUNDO.-En el mes de enero de 2018, la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Lleida (en adelante UOPJ) recibió comunicación de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Sevilla , en la que se informaba de dicha adquisición, dando ello lugar al inicio de una serie de seguimientos y vigilancias del acusado Jacinto, en las cuales se observaron contactos entre el mismo y una tercera persona que resultó ser el también acusado Leoncio.

Con el resultado de tales vigilancias y seguimientos, el 7 de marzo de 2018 la UOPJ formuló solicitud de intervención de varias líneas telefónicas atribuidas a ambos acusados ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida en funciones de guardia, con la finalidad de investigar su presunta participación en una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes.

Ello dio lugar al dictado del auto de 15 de marzo de 2018, en el que se acordó la intervención y escucha de las líneas NUM000 y NUM001 atribuidas a Jacinto y NUM002 y NUM003 atribuidas a Leoncio.

TERCERO.-A la vista del resultado de tales intervenciones, el 19 de abril de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de nuevas líneas telefónicas, una de ellas atribuida a un tal ' Picon' ( quien más tarde sería identificado policialmente como Nicanor , también acusado en la presente causa).

Ello dio lugar al dictado del auto de 19 de abril de 2018, en el que se acordó la intervención y escucha de la línea NUM004 atribuida al tal ' Picon' y de la línea NUM005 atribuida a un tal ' Fidel'.

CUARTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 24 de abril de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de una nueva línea telefónica.

Ello dio lugar al dictado del auto de 25 de abril de 2018, en el que se acordó la intervención y escucha de la línea NUM006 utilizada por un usuario desconocido.

QUINTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas y seguimientos policiales derivados, el 21 de mayo de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de nuevas líneas telefónicas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 23 de mayo de 2018, en el que se acordó la intervención y escucha de la línea NUM007 atribuida a ' Fidel', la línea NUM008 atribuida al acusado Matías y la línea NUM009 utilizada por una persona sin identificar.

SEXTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 4 de junio de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de nuevas líneas telefónicas y la prórroga de algunas previamente intervenidas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 7 de junio de 2018 por el que se acordó lo siguiente.

. Prórrogas de las intervenciones de las líneas atribuidas a Jacinto, Leoncio, Nicanor, Fidel y Santos.

. Intervención de una nueva línea atribuida al acusado Nicanor ( NUM010).

. Intervención de una nueva línea atribuida al acusado Santos ( NUM011).

. Intervención de la línea atribuida a un tal Carlos Miguel ( NUM012) y de la línea atribuida al acusado Nicanor ( NUM013).

. Intervención de la línea atribuida a un tal Faustino ( NUM014).

SÉPTIMO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 4 de julio de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de una nueva línea telefónica.

Ello dio lugar al dictado del auto de 24 de julio de 2018 por el que se acordó la intervención y escucha de la línea NUM015 atribuida a Florencia.

OCTAVO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 27 de julio de 2018 la UOPJ solicitó la prórroga de líneas ya intervenidas y el cese de algunas de ellas, así como la intervención de nuevas líneas.

Ello dio lugar al dictado del auto de31 de julio de 2018 por el que se acordó lo siguiente:

. Prórrogas de las líneas intervenidas a Nicanor, Faustino, Santos, Leoncio y Matías

. La intervención de la línea NUM016 atribuida al acusado Faustino.

. La intervención de la línea NUM017 atribuida al acusado Nicanor.

. La intervención de la línea NUM018 atribuida a un tal Jacinto.

. La intervención de la línea NUM019 atribuida a Rodrigo.

. El cese de la intervención de las siguientes líneas : NUM001 y NUM000 atribuidas a Jacinto, NUM007 atribuida a Fidel, NUM002 atribuida a Leoncio Y NUM020 atribuida a Fidel.

NOVENO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 27 de agosto de 2018 la UOPJ solicitó la prórroga de líneas ya intervenidas, así como nuevas intervenciones.

Ello dio lugar al dictado del auto de 29 de agosto de 2018 en el que se acordó.

. La prórroga de la intervención de una línea atribuida a Florencia.

. La intervención de las líneas NUM021 y NUM022 atribuidas a un tal Jacinto.

. La intervención de la línea NUM023 atribuida al ' Rana'.

. La intervención de la línea NUM024 atribuida al ' Rana'.

. La intervención de la línea NUM025 atribuida al acusado Nicanor.

. La intervención de la línea NUM026 atribuida a Florencia.

DÉCIMO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 10 de septiembre de 2018 la UOPJ solicitó la intervención de nuevas líneas telefónicas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 13 de septiembre de 2018 en el que se acordó:

. La intervención de la línea NUM027 atribuida al acusado Nicanor.

. La intervención de la línea NUM028 atribuida al acusado Faustino.

. La intervención de la línea NUM029 atribuida al acusado Matías.

. La intervención de la línea NUM030 utilizada por 'una persona con acento sudamericano'.

DECIMOPRIMERO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 24 de septiembre de 2018 la UOPJ solicitó una nueva intervención telefónica.

Ello dio lugar al dictado del auto de 25 de septiembre de 2018 en el que se acordó la intervención de la línea NUM031 atribuida al acusado Gervasio.

DECIMOSEGUNDO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 5 de octubre de 2018 la UOPJ solicitó nuevas intervenciones telefónicas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 8 de octubre de 2018 en que se acordó la intervención de la línea NUM032 utilizada por un desconocido; la NUM033 utilizada por un desconocido y la NUM034 utilizada por un desconocido.

DECIMOTERCERO.-A la vista del resultado de las escuchas previas y seguimiento derivados, el 18 de octubre de 2018 la UOPJ solicitó nuevas intervenciones telefónicas y prórrogas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 19 de octubre de 2018 en que se acordó lo siguiente:

. Prórroga de la intervención de una línea atribuida al acusado Gervasio.

. intervención de las líneas NUM035 y NUM036 atribuidas a los acusados Gervasio Y Teodoro

Por auto separado de esa misma fecha se acordó también la intervención de la línea NUM037 atribuida a un tal Arturo.

DECIMOCUARTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 24 de octubre de 2018 la UOPJ solicitó una nueva intervención telefónica.

Ello dio lugar al dictado del auto de 24 de octubre de 2018 por el que se acordó la intervención de la línea NUM038 atribuida al acusado Gervasio.

DECIMOQUINTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 25 de octubre de 2018 la UOPJ solicitó prórrogas de intervenciones telefónicas previas.

Ello dio lugar al dictado del auto de 25 de octubre de 2018 por el que se acordó lo siguiente:

. Prórroga de la intervención de dos líneas atribuidas al acusado Nicanor.

DECIMOSEXTO.-A la vista del resultado de las escuchas previas, el 7 de noviembre de 2018 la UOPJ solicitó nuevas intervenciones telefónicas.

Ello dio lugar al dictado del auto del auto de 12 de noviembre de 2018 por el que se acoró la intervención de las líneas NUM039 y NUM040 atribuidas al tal Arturo.

DECIMOSÉPTIMO.-Gracias al resultado obtenido con las intervenciones telefónicas y los seguimientos policiales directamente derivados de las mismas, se pudieron llevar a cabo una serie de registros en distintos vehículos y domicilios relacionados con los investigados.

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' ABSOLVEMOS a Jacintodel delito contra la salud pública del art. 368 del CP y lo CONDENAMOScomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 371 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 44 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago por insolvencia, condenando también al acusado al pago de 1/20 parte de las costas del procedimiento.

Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión.

ABSOLVEMOS a Leoncio, Gervasio, Hilario, Faustino, Nicanor, Santos, Matías, Teodoro Y Rogelio de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de 19/20 partes de las costas del procedimiento.

Póngase inmediatamente en libertad a los acusados Gervasio, Hilario Y Faustino.

Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Jacinto, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado el de Jacinto por el Ministerio Fiscal, y el del Ministerio Fiscal por las representaciones procesales de Jacinto, Leoncio, Gervasio, Hilario, Faustino, Nicanor, Santos, Matías, Teodoro y Rogelio. La causa tuvo entrada en la secretaria de este tribunal en fecha 1 de febrero de 2021.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Contra la sentencia de instancia interpone recurso por parte del Ministerio Fiscal y de Jacinto.

2. La sentencia de instancia resulta ser absolutoria para todas las personas acusadas excepto para Jacinto. En la misma se establece la cadena de autos dictados por el juzgado de instrucción en los que se van acordando, las intervenciones telefónicas. Se centra al resolver las cuestiones previas planteadas, en el análisis del primero de ellos de fecha 15/3/18 en el que se intervienen los números NUM000 y NUM001 correspondientes al acusado Jacinto, y los números NUM002 y NUM003 correspondientes a Leoncio.

La sentencia recurrida declara la nulidad parcial del auto de 15/3/18 en lo que se refiere a la intervención telefónica de los números NUM002 y NUM003 correspondientes a Leoncio; y de las intervenciones telefónicas posteriores derivadas de las escuchas anudadas a esas líneas, así como de las diligencias derivadas de la intervención al concluir que, respecto de este acusado, no se expresaba ni se ponía de manifiesto la concurrencia de indicios suficientes que justificaran la intervención de dichas líneas.

La sentencia concluye con la condena exclusivamente del acusado Jacinto por un delito contra la salud pública, del art. 371 del CP por la tenencia de los precursores de sustancias estupefacientes.

3. Recurso del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal recurre en base a los siguientes motivos:

a.Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, analizando en el mismo los requisitos del art. 790.2 de la Lecrim, las normas constitucionales infringidas y las razones de la indefensión, así la infracción del art. 24, 9.3 y 120.3CE en relación al derecho a utilizar los medios de prueba procedentes, obtener una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de la experiencia y a los dictados de la lógica, señalando la concurrencia de los requisitos en el caso concreto.

b.Error en la apreciación de la prueba (de forma alternativa).

Finaliza el recurso interesando la anulación parcial de la sentencia y la devolución al Tribunal de instancia para el dictado de otra nueva, en la que se valore la prueba, que no lo ha sido en la recurrida por haberse declarado indebidamente ilícita.

3.1. Lo primero que debe señalarse es que correctamente solicita la nulidad parcial de la sentencia al tratarse de una sentencia absolutoria para la mayoría de los acusados. Tampoco es discutible su legitimidad para entablar el recurso a la que alude. Hemos dicho en otras ocasiones, por todas ST de 12/1/21, que: 'la jurisprudencia se ha referido a la singularidad que plantea a los efectos de la interdicción del bis in ídem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal. Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE, por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir las garantías del art. 24CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, solo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2204). ( STS 5 diciembre 2013).

La reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 ha acogido la doctrina expuesta de forma que ha dado una nueva configuración al recurso de apelación, introduciendo un régimen diferente según tenga por objeto una sentencia condenatoria o absolutoria, limitándose en este segundo caso de forma significativa las facultades revisorias, al disponer en su artículo 790.2 que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por tanto, sólo en estos términos y conforme a estos criterios puede procederse en esta alzada a revisar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia. Los límites de esta revisión residen, en consecuencia, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del tribunal de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del tribunal de instancia, racionalmente justificada. Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del tribunal de instancia que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba. Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos, sino que no se basa en criterios de conocimiento absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o el desnudo pensamiento irracional.'

3.2. Argumenta el recurrente en el primer motivo, que se declara desacertadamente la nulidad parcial del auto de 15/3/18, cuyos efectos extiende al resto de prueba derivada por aplicación del art. 11 de la LOPJ. La nulidad de la sentencia de la Audiencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada y la alegación de que la motivación del tribunal a quo no satisface las exigencias de la lógica, la razón y las máximas comunes de experiencia, en cuanto el proceso deductivo llevado a cabo para llegar a la conclusión de que no se considera la concurrencia de indicios suficientes para haber acordado la intervención de las comunicaciones respecto Leoncio.

Arguye que, a pesar de que los hechos probados dan validez a las vigilancias policiales, hay errores graves en la sentencia indicando en concreto: a) la vigilancia de 7/2/18, en la que a su parece se omite que cuando el acusado ( Jacinto) recoge a Leoncio hace maniobras con el vehículo para evitar ser seguido. No es cierto, la sentencia indica en el punto e) (pag. 438) lo siguiente: ' e.- En fecha 7 de febrero de 2018 se observó como Jacinto salía de su domicilio portando una bolsa de color blanco en la mano, dirigiéndose al casco urbano de la localidad, donde recogió a una persona que resultó ser el también acusado Leoncio, quien al igual que Jacinto se encontraba percibiendo un subsidio por desempleo, desplazándose ambos en el vehículo del primero a la localidad de Binefar, siendo perdidos de vista tras apearse del mismo, hasta que pasados unos 10 minutos los volvieron a ver, comprobando que Jacinto ya no portaba la bolsa.'Lo que añade (referencia que consta en el oficio policial) es que el acusado intentaba maniobras de distracción antes de recoger a Leoncio. No es ningún indicio y la no constancia en la sentencia de ese extremo, en nada empece la conclusión pues se fija que se van juntos y se les detecta en Binefar, extremo que se tiene en consideración.

b) Trata como grave error la referencia de la descripción del apartado f) de la sentencia (fol. 438 vuelto) ,'f.- En fecha 9 de febrero de 2018 se observó como Jacinto llegaba a su domicilio acompañado por Leoncio, el cual se quedó en la calle mientras el primero subía a la vivienda, saliendo a los pocos minutos con una bolsa blanca en la mano, emprendiendo la marcha por el interior de la población'.Alega que alega que se omite el hecho de que la policía hubo de desmontar el seguimiento. Tampoco es indicio más allá de explicar, en su caso, la forma y estrategia de investigación y las decisiones que se toman por los investigadores.

La sentencia de instancia establece de forma sólida los datos por los que llega a la conclusión de esa insuficiencia de indicios para intervenir las comunicaciones, así Fto. Cuarto, (Fols. 439 y 439 vuelto) indica: ..' pues la investigación policial no aporta dato objetivo alguno de que el mismo haya participado en la compra de los precursores, ni de que haya acudido junto a Jacinto en horas nocturnas a la zona despoblada, más allá de la realización de un viaje de ambos a Ámsterdam y tres vigilancias en las que se les ve juntos, acudiendo a inmuebles que no fueron investigados, sin que se objetivaran tampoco actos sugerentes de posibles contactos o transacciones en los mismos, circunstancias que, aun pudiendo servir para evidenciar la existencia de una relación de conocimiento o amistad entre ambos, que puede obedecer a múltiples razones, resulta sin embargo del todo insuficiente para fundamentar unas sospechas fundadas que vayan más allá de meras hipótesis subjetivas, considerando además la Sala que en este caso la injerencia no resultaba ni tan siquiera la única vía de investigación respecto de la posible participación del acusado en los hechos , pudiendo haberse obtenido una más sólida base indiciaria a través de un seguimiento más dilatado en el tiempo y del resultado de la intervención de los teléfonos utilizados por el comprador de los precursores ( Jacinto), la cual, como se ha expuesto, sí se considera justificada y proporcionada.'De lo expuesto no cabe deducir ni el error alegado ni la valoración irracional, a ello añadimos que es jurisprudencia constante que la mera sospecha no justifica la intervención de las comnicaiones, y que la mera relación de amistad sin otros datos no es suficiente para justificarla. De manera que este motivo ha de desestimarse.

3.3. Alega también que la sentencia fragmenta los indicios concurrentes para concluir que los que implican a Jacinto no son trasladables a Leoncio, y muestra su discrepancia. Así concluye el recurrente que el hecho de Leoncio estuviera desempleado, sin actividad laboral referida o relacionada con productos químicos, que hubiera quedado con Jacinto, que cuando iban juntos trataban de eludir a la policía, y que este último recibiera, de una furgoneta de reparto de empresa en la que había trabajado Leoncio, una bolsa blanca, asi com que viajaran juntos a Amsterdam (con Jacinto), le involucran, y sustentaban la intervención.

Estas alegaciones que se deducen del oficio policial (fols. 4 a 21 de la causa) pueden considerarse sospechas pero no indicios para sustentar la intervención telefónica de las dos líneas de Leoncio como se acordó. La sentencia lo explica de forma exhaustiva. Nos remitimos a lo indicado en el punto anterior. Por lo demás no consta indagación alguna sobre este viaje a Amsterdam. Tampoco constan otras vigilancias anteriores al dictado del auto de 15/3/18 de las tres expresadas, que la sentencia recoge y analiza concluyendo en el sentido de que no pueden constituir indicio suficiente para ordenar la intervención. Se rechaza el motivo que esconde una discrepancia en la valoración y en la descripción fáctica de la sentencia.

3.4. El tercer motivo lo articula pasando a analizar, el Ministerio Fiscal, el contenido de las conversaciones de los teléfonos intervenidos a ambos acusados y concluye que el producto, de las conversaciones intervenidas solo a Jacinto hubieran sido suficientes para justificar las intervenciones posteriores a otros acusados. De forma detallada va desgranado conversaciones entre diversa personas y este acusado para indicar que el resultado del teléfono legítimamente intervenido justificaba las otras intervenciones, de lo que sigue que se ha aplicado de forma incorrecta la doctrina.

El motivo a ha de rechazarse, la conclusión de la sentencia que afecta al auto de 15 de marzo de 2018 ha de mantenerse tanto en el punto de que no concurrían índicos bastantes para haber intervenido las líneas de Leoncio (no se deducían del oficio policial ni los traslada el auto de intervención), como por las consecuencias que de ello se extraen es decir la nulidad radical parcial de ese auto, que se extiende a los autos siguientes que van ampliando la intervención de líneas otras personas vinculadas, en base, a conversaciones extraídas del teléfono intervenido de Leoncio.

Pretender ahora una repesca de conversaciones fragmentadas que a juicio del recurrente armarían, per se, indicios contra Leoncio porque la intervención telefónica correcta del otro acusado, ahora condenado, aportaba su participación en los hechos objeto de acusación; dicho de otra manera, viene a sostener el fiscal que, prescindiendo de todas las conversaciones de Leoncio y las que se derivan de la intervención de sus líneas, si nos quedáramos solo con las del condenado, se hubiera podido sustentar la pretensión acusatoria.

La pretensión no puede prosperar primero por las consecuencias de la aplicación de la doctrina ampliamente expuesta en la sentencia, y de otra parte porque, la acusación no planteo como posibilidad alternativa ante las cuestiones previas que planteaban las defensas la armadura de diferentes acusaciones prescindiendo de la intervención telefónica de Leoncio considero solo a la de Jacinto.

En realidad la sentencia también aborda este tema y lo responde, y pone de relieve dos cuestiones: a) de una parte para explicar que las intervenciones telefónicas generadas a partir del segundo auto dictado de 19/4/18, tienen su raíz en las conversaciones extraídas de los teléfonos de Leoncio; y b) que fue la propia policial judicial la que solicitó el cese de la intervención de las líneas del acusado Jacinto por que nada aportaban. (Auto de fecha de 31 de julio). Así mismo desvincula del rédito de la intervención telefónica de Jacinto las intervenciones que señala con las letras de la A-F fosl. 441 vuelto y 442), que se refieren a entradas y registros con incautaciones de sustancia estupefaciente. Las cuales habían tenido su apoyo no en seguimientos o vigilancias sino en las informaciones obtenidas en las intervenciones. Estas son de fechas la A y B 17/10/18; C de 10/10/18; la D de 15/10/18;la E de 29/10/18; y la F de 29/1018.

Ello en el contexto de que las intervenciones telefónicas extienden desde 15/3/18 a 17/11/18, y que la Jacinto cesa como decimos en julio de 2018.

Por último descarta también la sentencia la trascendencia de conversaciones de este acusado, Jacinto, con otros a los que se les interviene el teléfono ( Fidel) o de este con ' Picon' ( Nicanor), asi en un pasaje recoge: '...Tras el examen de los folios 41 y ss de las actuaciones, en que se recoge el resultado de las primeras conversaciones telefónicas intervenidas a Leoncio y Jacinto, se constata que los únicos datos que podrían, en su caso, constituir una base indiciaria de la posible participación de ' Picon' en el delito vienen a desprenderse de las conversaciones intervenidas a Leoncio, no así de las comunicaciones intervenidas a Jacinto. En relación con este último, tan sólo se detectan tres contactos entre el mismo y el tal ' Picon': el primero el día 9.4.18 a las 15:40:49 horas, el segundo el día 10.4.18 a las 22:01:41 y el tercero el día 10.4.18 a las 22:08:05 ( todas al folio 54), no desprendiéndose de ninguno de ellos un contenido del que puedan extraerse sospechas fundadas de una posible participación de ' Picon' en el delito, limitándose este último a preguntar por ' Canicas' , el cual al parecer no le coge el teléfono, sin utilización de términos en clave o encriptados, ni expresiones extrañas que pudieran alertar de una conducta ilícita. Ninguna otra mención a ' Picon' aparece en las conversaciones intervenidas a Jacinto a excepción de una comunicación en que habla con ' Leoncio' el 22.3.18 a las 20:33:20 horas (fol 50) y este último le pide que le deje el coche para ir a ver a Picon.'

En suma los 14 autos dictados con posterioridad al primero de fecha 15/3/18 están vinculados (el primero y el segundo de 19/4/18) a Leoncio, y el resto a este y a otras personas acusadas cuyas líneas telefónicas fueron objeto de intervención. Se apunta también en la sentencia que lo seguimientos que constan posteriores al primer auto se realizan en base a las escuchas telefónicas.

Debe hacerse una mención al enunciado que, insistiendo en el error y falta de valoración por parte del tribunal de instancia, refiere el recurrente en su punto 3.2.2 (pag.12) del recurso, insistiendo de nuevo en una conversación particular entre Leoncio y Jacinto de fecha 5/4/18, que fue relevante para condenar a este último y que por su contenido habría llegado al mismo resultado y habría permitido la intervención del teléfono de Leoncio.

No puede aceptarse, hay que volver al argumento inicial, la conversación es de 5/4/18, y del 6/4/18 es decir posterior al auto que se ha declarado parcialmente nulo. Si del teléfono legítimamente intervenido se deriva esta conversación, hipotéticamente se podría haber solicitado la intervención, lo que requeriría el análisis de si eran o no indicios suficientes, pero es claro que ello debía de producirse a posteriori y en nada cambia la apreciación inicial del tribunal de instancia que le lleva a la conclusión de que inicialmente no había indicios.

3.5. En cuanto al motivo alternativo de error en la valoración de la prueba, incide el recurrente en lo ya indicado anteriormente, en particular la suficiencia de los indicios contra Leoncio para haber acordado la intervención reiterando los motivos (de forma resumida) que ya ha esgrimido anteriormente por lo que nos remitimos a lo ya expresado. La resolución dictada contiene la valoración conjunta de la prueba practicada, la traba y aporta las inferencias que sustentan la convicción alcanzada. En consecuencia en este punto, se desestima también el recurso.

4. Recurso de Jacinto, recurre en base a los siguientes motivos:

a) Vulneración del art. 24.1 de la CE, vulneración de la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio discrepando de la consideración de que estamos ante delitos homogéneos, e imponer condena diferente a la solicitada por la única acusación actuante.

b) Falta de proporcionalidad en cuanto a la expulsión del territorio nacional del ciudadano marroquí.

4.1 En este punto la sentencia de instancia es clara al establecer la homogeneidad de los delitos, que ha sido objeto de acusacion contra la salud pública del art. 368. Del CP y el art.371 del CP. En otras sentencias hemos tratado del alcance del principio acusatorio indicando que la cuestión referente a la supuesta vulneración del principio acusatorio, comporta traer a colación la doctrina constitucional existente en la materia, de la que es fiel exponente la STC núm. 71/2005 (Sala Segunda), de 4 abril, en la que, tras incidir en que el principio acusatorio conlleva la garantía de que nadie pueda ser condenado por delito distinto al formulado en la acusación, excepciona el supuesto de delitos homogéneos, entendiendo por tales aquellos que constituyen ' modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 224/1995, de 22 de septiembre ), en el entendimiento de que 'aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que 'podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia( SSTC 225/1997, de 15 de Diciembre , 4/2.002, de 14 de enero )'.

4.2. De otro lado, se ha señalado sobre el principio acusatorio en cuanto la condena debe sujetarse a los escritos de acusación sustentados en el de calificación definitiva, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 260/2005 de 28 Feb. 2005, Rec. 509/2004, que: 'El principio acusatorio es un principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998 , y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, 'sobre los hechos considerados punibles' que se le imputan, pero sin olvidar que 'la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio', esencial en el proceso penal (v. SS. TC. de 10 de abril de 1981 , 29 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1990 , entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución , reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales'.

De otro lado cabe destacar que El Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ' (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997).

4.3 En el caso que tratamos, y expuesto lo anterior, concluimos que el recurso en este punto no puede prosperar, la sentencia establece claramente: 'Aun cuando no se haya formulado acusación por dicho tipo penal, sino por el delito previsto en el art. 368 del CP, la condena por la vía del art. 371 no supone vulneración alguna del principio acusatorio'. Establece la homogeneidad de los delitos, los hechos estaban en el escrito de acusación, se incluyen en el relato factico, pues consta acreditada la compra por el acusado de los elementos precursores descritos, incluida la factura de los mismos, y el tema ha sido tratado en juicio. Ello lo vincula la resolución a los resultados de seguimientos y de intervenciones telefónicas que también detalla para concluir con la inferencia de su uso y finalidad que, por la cantidad, excede a lo necesario para la preparación de droga para autoconsumo.

4.4. La resolución de instancia cita también la sentencia STS 1748/2009, de 18 de marzo, que viene a considerar la homogeneidad de ambos delitos, en ambos se pretende la tutela del mismo bien jurídico: siendo el del art. 371 un mero adelantamiento de la barrera penal con relación al delito de tráfico de drogas.

Por lo demás, son delitos del mismo capítulo, los precursores son anteriores a la mezcla, las cantidades que tenía superan lo necesario para el autoconsumo, por tanto la inferencia de la sentencia es correcta y racional, y sobre todo, los hechos base estaban en el escrito de acusación por lo que no puede decirse que los desconocía. Finalmente la pena impuesta es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y los elementos comprados se inscriben dentro de la exigencia legal Cuadro I y II de la Convenio de Naciones Unidas hecho en Viena el 20/12/88 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas...'

4.5. Como viene a señalar la STS 3807/2018, de 7 de noviembre, ' La jurisprudencia ha entendido que se trata de un tipo delictivo de mera actividad, toda vez que el elemento objetivo se realiza por el mero hecho de tener en su poder los equipos, materiales y sustancias referidas, en el que el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras a las que sirve de antesala o propósito; a esto se refiere el precepto cuando exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a 'sabiendas'. El adelantamiento de la protección penal ha supuesto considerar como objeto del delito no solo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus 'precursores'. La respuesta penal se anticipa así al momento de la realización de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervención penal; de modo que así como la posesión de drogas es punible cuando va acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o fabricación de drogas ( STS nº 34/2013, de 18 de enero ).

.....En cualquier caso, las sustancias que constituyen el objeto del delito deben estar incluidas en los cuadros I y II de la citada Convención, quedando excluidas del tipo penal todas aquellas que no figuren en los mismos. El principio de legalidad penal impide considerar objeto del delito otras sustancias distintas a aquellas. Tampoco puede extenderse a otros compuestos químicos distintos, sustancias en definitiva, de los que aquellas, mencionadas en la Convención, formen parte. Pues, en realidad, constituyen sustancias diferentes, con composición molecular diversa. En este sentido, la Convención solo añade con carácter general a las sustancias expresamente mencionadas las sales de las mismas, cuando su existencia sea posible. Pero no cualquier otra sustancia no mencionada en los cuadros que contenga en su composición alguna de las que aparecen expresamente contempladas en ellos.En definitiva, la calificación resulta ajustada al tratase de delitos homogéneos, lo que se ha plasmado en los razonamientos de la sentencia fijados en base al análisis d la prueba disponible. Se desestima el motivo de infracción del principio acusatorio.

4.6. Recurre en este punto alegando, después de la descripción del precepto del CP art. 89.1, que la expulsión no se aplicará si resulta desproporcionada, sin aportar ninguna otra argumentación.

La norma aplicable es la vigente introducida por la Ley Orgánica 1/2015, ya que los hechos, aunque aparecieron indicios antes de su entrada en vigor, deben entenderse cometidos tras la misma, a partir de la investigación desarrollada a partir de enero de 2016.

El vigente artículo 89 elimina la necesidad de que el súbdito extranjero sea residente irregular. El apartado 1 dice ahora: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Es decir, la norma establece, ya sin exigir la condición de residente irregular del súbdito extranjero, la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión.

4.7 Los términos del nuevo artículo 89 implican necesariamente la procedencia de la expulsión si el penado accede al tercer grado penitenciario o consigue la libertad condicional, por lo que en todo caso esta alternativa se impone sin sujeción a plazo. Si el penado accediera a una de estas situaciones, con independencia de la parte de la condena cumplida, procederá la expulsión.

En el caso que tratamos la sentencia acuerda la expulsión inmediata. La alegación defensiva es genérica en relaciona que no se respeta la proporcionalidad pero no aporta dato alguno, habidolo odido traer que apoye la tesis.

El TEDH en reiteradas decisiones, que los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8 § 1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).

La cuestión se traslada, por tanto, a la necesidad de formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conformado una valiosa guía de criterios evaluativos de la proporcionalidad -los conocidos como criterios Boultif, cuyo nombre proviene del caso resuelto por la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273) y que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-.

Los criterios son los siguientes:

a. La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado 3. El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período 4. La nacionalidad de las distintas personas interesadas 5. La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar 6. Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

En el presente caso como decíamos nada se ha aportado en la instancia que sea valorable, mas allá de constar que se trata de una persona que se encontraba en el desempleo y no constaban personas a su cargo, lo que pudo hacerse pues figuraba en el escrito de acusación. Es un tema que pudo tratarse en juicio y sobre el cual cabía practicar prueba sobre su arraigo, y en absoluto ha sido sorpresiva la alegación. La sentencia contiene razones justificativas de la decisión, y no es arbitraria. Por lo que en este caso, se rechaza también este punto del recurso interpuesto.

5. Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar los dos recursos de apelación interpuestos,por el Ministerio Fiscal, y por la reprsntacion prcesal de Jacinto la representación procesal contra la sentencia de 28 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Lleida (SeccioŽn Primera), cuya resolucioŽn confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.