Sentencia Penal Nº 296/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 106/2006 de 24 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 296/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D.Jose Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcon.

MAGISTRADO:D.Jose Teofilo Jimenez Morago

En la ciudad de Elche, a veinticuatro de Mayo de dos mil seis

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 20 de dos mil seis , de fecha 24 de Enero de 2006, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con Intimidación, habiendo actuado como parte apelante D. Abelardo , representado por la Procuradora Sra.Quirante Antón y dirigido por el Letrado Sr. González Díez, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "CONDENO al acusado, Abelardo, ya reseñado, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN con uso de instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de prisión de tres años y seis meses e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Vicente, en la cantidad de 70 euros, cantidad que , desde la fecha de la notificación de la Sentencia hasta su completo pago devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales.

Abónesele el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad, provisionalmente por esta causa, desde el día de su detención el 7 de enero de 2006.

Manténgase la medida cautelar de prisión provisional en tanto recaiga la firmeza de la Sentencia.

También deberá satisfacer las costas de este procedimiento.

Una vez firme la presente, entréguese al Sr. Vicente los 58,3 euros que obran intervenidos en la causa, en concepto de responsabilidad civil, debiendo el condenado satisfacer el resto hasta el total de 70 euros, y procédase a dar a los efectos intervenidos, el destino legalmente previsto.

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TERCERO: Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del acusado el presente recurso que sustancialmente fundó quebrantamiento de las normas esenciales del juicio con infracción el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 118 y 520 de la LECr y 6.3 del Convenio de Roma; en que la Juzgadora de instancia había incurrido en error al valorar la prueba practicada, y aplicación indebida del articulo 242 apartado 2 del CP, y consecuente inaplicación del apartado 3º del citado precepto al caso de autos.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal, la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde se formó el rollo nº 106/06 , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el dia 24 de Mayo de 2006 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sra.Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcon , que expresa el parecer de la Sala.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente, el Abogado designado por el turno de oficio que asistió al acto de la vista oral, renunció a la defensa dado que el acusado deseaba un Letrado de libre designación, solicitando la suspensión del Juicio Oral a tales efectos. El Juzgado de lo Penal no accedió a tal pretensión por entender que no había causa conforme al artículo 606 de la LECr, y que el acusado había tenido tiempo suficiente para verificar la nueva designación. Todo ello, es obvio, [continúa el recurrente] ha colocado al acusado en una situación de indefensión, lo que vulnera claramente el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ) y , por tanto, debió haberse suspendido el juicio.

SEGUNDO.- La STC de 19 de septiembre de 1991 nos recuerda la doctrina jurisprudencial que ese Tribunal ha mantenido en relación con el Derecho de asistencia letrada (art. 24.2 CE ). "Este Derecho, que el mencionado art. 24.2 consagra con especial proyección hacia el proceso penal, tiene por finalidad la objetiva protección de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, evitando desequilibrios en las respectivas posiciones procesales o limitaciones del derecho a la defensa que puedan inferir como resultado indefensión (STC 47/1987, f j. 2º ). De suerte que , en el ámbito de la asistencia letrada de oficio, la ausencia de Abogado sólo se valora como lesiva del Derecho constitucional cuando la defensa ejercitada en concreto se revela determinante de la indefensión (STC 194/1987, f j. 3º ); o dicho de otra manera: para que la no asistencia letrada provoque una indefensión material es preciso que haya podido razonablemente causar algún perjuicio al recurrente, pues de otra manera la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal y no haría más que dilatar indebidamente el proceso (STC 161/1985, f.j. 5º; en el mismo sentido, S.STC 301/19981 y 42/1982 ). Con ello este Tribunal ha seguido y desarrollado, respecto del art. 24.2 C.E., la doctrina elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 6.3.c) Convenio Europeo. Así dicho Tribunal señaló que era objetivo primordial del Convenio "proteger Derechos no teóricos ni ilusorios sino concretos y efectivos" , afirmación que tiene especial importancia cuando está referida al Derecho de defensa; precisamente por eso, el citado art. 6.3 .c) habla de "asistencia letrada" y no de mera "designación", pues lo que se garantiza es la "efectividad" del Derecho a un Abogado de oficio, ya que éste "puede morir, caer gravemente enfermo, tener un impedimento permanente o eludir sus deberes" y, si los órganos judiciales han sido advertidos de ello, deben "sustituirlo u obligarle a cumplir su obligación", pero , en cualquier caso, no cabe una tercera opción consistente en la mera "pasividad" (caso Artico, S 13 mayo 1980 , 33 ); en consecuencia, si el Letrado no ha ejercido en ningún momento su ministerio y desde el comienzo ha manifEstado no estar en disposición de hacerlo , el Tribunal que tutela Derechos fundamentales "no está para controlar la pertinencia o no de estas explicaciones. Simplemente constata que el demandante no ha gozado de una asistencia letrada efectiva...", ya que "de no ser así, la asistencia letrada gratuita estaría amenazada de convertirse en una palabra vacía en más de una ocasión" (ibídem). En un sentido similar , entre otros, el caso Pakelli , S 25 abril 1983 ".

El mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 3 de marzo de 1988, expresa que "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el art. 6.3.c) del Convenio de Roma "garantiza tres Derechos al acusado: a defenderse por sí mismo , a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita" (caso Pakelli, S 25-4-83 ), sin que la opción en favor de una de esas tres posibles formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal. Importa también recordar que el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su S 13-5-80 (caso Artico) declaró que el art. 6.3.c) del Convenio "consagra el Derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, Derecho reforzado por la obligación del estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial gratuita", obligación que no se satisface por el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio , por emplear la terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el art. 6.3 .c), como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no habla de "nombramiento", sino de "asistencia" , expresión por cierto idéntica a la de nuestro art. 24.2 CE , de donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado tiene Derecho a gozar de una asistencia técnica efectiva, ya que si se interpretara el texto del 6.3.c) de una manera formal y restrictiva "la asistencia judicial gratuita tendría el riesgo de revelarse como una palabra vacía en más de una ocasión". En consecuencia y dentro de este enfoque hermenéutico realista, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó en el caso Artico al Estado demandado por entender que incumbía a las autoridades de aquel país "actuar de manera que se asegure al recurrente el disfrute efectivo del Derecho que ellas mismas le habían reconocido" (Sentencia citada, caso Artico, parágrafos 33 y 36).

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina a este caso, observemos que , en el acto de la vista oral , el abogado no renunció a la defensa, sino al contrario, pues a la vista del acta, intervino activamente en el acto del Juicio Oral, ejerció la defensa, hizo preguntas al imputado y testigos. En consecuencia, desde el punto de vista real efectivo , no puede alegarse indefensión. El imputado contó con la asistencia de un Abogado, quien la ejerció efectivamente. En consecuencia, el Juicio Oral se celebró de modo adecuado, concretamente por lo que se refiere al Derecho del enjuiciado a la asistencia de Letrado en el Plenario, (algo tan esencial artículo 24.2 CE ), particularmente en nuestro proceso por un delito de robo con violencia e intimidación, en relación con los principios de igualdad de armas y contradicción a los que se refiere nuestro Tribunal Constitucional en SS.T.C. 47/81,194/81. 178/91, y 202/92 , y como bien dice la Magistrada de instancia, tiempo tuvo para comunicar al Juzgado su deseo de ser asistido en Juicio por letrado por él designado , pues desde su detención, en la que manifiesta ser asistido por Letrado de turno de oficio, hasta que comparece en el juzgado y se le vuelven a leer sus Derechos, bien pudo efectuar la designación, así como en momento posterior mediante comunicación desde el Centro Peninteciario al Juzgado. El fenecimiento de este primer motivo se impone, así como también la alegación que deriva de él, y formulada en el apartado segundo del escrito de recurso , pues la Magistrada dió oportuna y puntual respuesta a la cuestión previa planteada en el acto de la Vista; cuestión distinta hubiera sido ausencia de razonamiento alguno en dicho Acto.

CUARTO.- La parte apelante recurre la sentencia de instancia por considerar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, con la consiguiente vulneración del Derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

La Sentencia recurrida condena al acusado D Abelardo como autor responsable de un delito de robo con Intimidación, por considerar probada la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo penal del artículo 237 y 242-1º y 2º del C.P .

En cuanto a las alegaciones que contiene el cuerpo del escrito del recurso , sabido es, que el recurso de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento está construido sobre la idea de la atribución de un pleno conocimiento al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius ( SS T.C. 54 Y 84 de 1985 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2003 viene a decir "Asimismo, las recientes S.S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español , como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

"La presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier Sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal Sentenciador sólo apreció dudas absolutorias. En consecuencia no puede accederse a la pretensión del Ministerio Fiscal , que en su primer argumento de recurso interesa que esta Sala case la Sentencia de instancia y funde una nueva Sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de una manifestación exculpatoria que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal Sentenciador ha valorado con inmediación. Si el Tribunal " a quo", que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad , hasta el punto de concluir que "la razonabilidad de la hipótesis de su participación....., no puede este Tribunal, que carece de inmediación , revisar dicha valoración.".

QUINTO.- Concluye la Magistrada de instancia, en su valoración de las pruebas, que las declaraciones de los testigos presenciales que cita en su fundamentación jurídica, junto a las de los Agentes de Policía que intervenieron en su detención, son, en definitiva, las que le llevan a dictar Sentencia condenatoria

En el presente caso , el órgano Sentenciador ha expuesto en la Resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra el acusado en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria (art. 9.3 C.E .).

De modo patente, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de Derechos fundamentales de la persona (art. 11.1 LOPJ ) , ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por la Juzgadora de instancia constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas. Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por la parte recurrente a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos , ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de este primer motivo de apelación con la confirmación de la Sentencia impugnada sobre el particular , al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena del acusado, y por tanto sin infracción en este caso del Derecho constitucional de presunción de inocencia. no pudiendo ser habida en consideración la argumentación defensiva, pretextando error en la valoración de la prueba, que comprobada por este Tribunal es de perfecto ajuste a Derecho, pues como decimos, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, la Magistrada explícita en detalle las pruebas en que se ha basado para fijar los hechos que expresamente declara probados de las que, por cierto, se aparta la defensa dentro de su legítimo y sagrado Derecho de defensa.

En consecuencia este primer motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Enlazando lo anterior con el siguiente motivo de apelación , el recurrente afirma que la Sentencia de instancia infringe el articulo. 242.2 del Código Penal, ya que a su decir , conforme a la resultado probatorio debió aplicarse el apartado tercero del artículo 242 del CP y no, por el contrario la agravante específica de instrumento peligroso, que prevé el número 2 del citado precepto, que se aplica en la Sentencia recurrida..

El motivo debe igualmente decaer.

Ya podemos adelantar que este órgano de apelación muestra su conformidad con la Sentencia impugnada tanto en que la autoría del delito de robo con intimidación es del acusado, como en la calificación jurídica concreta que esgrimió el Ministerio Fiscal del núm. 2 del art-. 242 C. Penal, y que acepta la Juzgadora" a quo", dado que en ese precepto se recoge una agravante específica cuando esos hechos se cometen con un arma o instrumento peligroso , y en los hechos enjuiciados contamos con la presencia de esa arma o instrumento peligroso, como se comprueba fácilmente con la prueba practicada.

El Tribunal Supremo en Sentencias como la de 23 de octubre de 2002 destaca que la más reciente jurisprudencia (S.TS de 16-3-99 ) nos indica que la agravación es con un medio peligroso, y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atracado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor, al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar esa voluntad contraria al desapoderamiento (S.T.S. 22-9-98 , 12-4-99 y 22-4-99 ).

Descartando aquellos instrumentos, que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido.

En relato fáctico de la Sentencia de instancia se mencionan expresamente las características del arma utilizada, una navaja automática de grandes dimensiones, ocupada al acusado en el momento de su detención, y que según reiterada jurisprudencia ha de ser considerada arma o instrumento peligroso

Pretende asimismo el recurrente la aplicación del párrafo 3 del tan citado art. 242 del Código Penal, en base a varias consideraciones, todas ellas rechazables.

Primeramente defiende el recurrente que se aprecie la menor entidad de la intimidación ejercida porque el hecho tuvo lugar en plena calle y en día de fiestas navideñas , y la forma de actuación no fue en modo alguno violenta una gamberrada según lo llama la defensa. Tales argumentos no pueden ser habidos en consideración pues se oponen a los hechos que han resultado probados y que reflejan en la Sentencia combatida. El condenado exhibió o mostró el arma al Sr Vicente, tras negarse éste a darle dinero " le pidió dinero y al negarse le sacó una navaja, era de unos cuatro dedos y era plateada,... que cuando vió la navaja se asustó y le dio el dinero "

A tal respecto es importante destacar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del dicho tipo privilegiado, así el Tribunal Supremo entre otras Sentencia en la de 28 de julio de 2000 establece: "El subtipo atenuatorio contenido en el art. 242.3 del CP. de 9995, requiere , según doctrina manifiesta en las Sentencias de esta Sala 9579/98 de 10.12, 1076/99 de 19, un componente principal, consistente en la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo - violencia o intimidación- que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo, y otro comPonente secundario, consistente en las demás circunstancias del hecho, reveladoras de una menor antijuricidad.

"De los términos de las Sentencias de esta Sala 920/98 de 8.7, y 1571/98 de 10.12 y 1858/99 de 3.4.2000 , se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que pueda estimarse integrante en la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP. de 1995 . Según tal jurisprudencia, tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos por ellos detentados, integran violencia aquellos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora de la cosa que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del tirón del bolso, pero si las acciones de desapoderamiento no suponen la aplicación de gran fuerza, sino sólo un movimiento rápido y sorpresivo, por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza según la doctrina jurisprudencial citada , no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3 del CP. de 1995, por lo que el hecho integrará meramente un hurto.

Continua señalando dicha Sentencia" Así , es doctrina del Tribunal Supremo por todas, ST.S. 16 junio 1999 ) que la gravedad del delito de robo no depende solamente de la lesión de la propiedad , sino de la vulneración del Derecho a la libertad y del peligro generado por la acción para la integridad corporal de la víctima. Al no concurrir en el supuesto enjuiciado el criterio o elemento principal de la atenuante específica, consistente en la menor entidad de la violencia o intimidación, no cabe apreciar la atenuante , aunque concurriera el elemento o -criterio secundario, consistente en circunstancias del hecho reveladoras de menor antijuricidad , como lo fueron en el caso de autos.

Por tanto, cabe concluir que la atenuación específica prevista en el art. 242.3 del Código Penal afecta a la antijuridicidad de la conducta típica y, por tanto , no puede derivarse de un resultado concreto producido, sino de las características de la acción ejercida. En igual sentido la SS TS de 16d e junio de 2001

Lo que ha sido de menor entidad ha sido la resistencia ejercida por la víctima, ante la presencia de lo que sin duda era un arma blanca, para garantizar la impunidad del autor.

SÉPTIMO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Abelardo, confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada -Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en fecha 24 de Enero de 2006, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.