Sentencia Penal Nº 296/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 168/2005 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 168/05

P. A. nº 83/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 296 / 08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a 11 de abril de 2008.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en

juicio oral y público el Rollo nº 168/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 83/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de

Figueres, por presunto DELITO DE ESTAFA contra D. Juan Pedro , natural de Portbau (Girona), hijo de

Valeriano y Felicita, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Bartolomé Foraster y defendido

por el Letrado D. Jorge de Gracia, D. Vicente , natural de Terrades (Girona), hijo de Baudilio y Joaquina, sin

antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Irene Gumà Torremilans y defendido por el Letrado D. Sebastián

Fontané, y D. Carlos Daniel , natural de Llado, hijo de Pedro y Leonor, sin antecedentes penales, representado por el

Procurador D. José María Soler Viñas y defendido por el Letrado D. Andreu Serra i Fábrega, todos ellos en libertad provisional,

habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de D. Plácido , representada por la

Procuradora Dña. María Ángeles Martín Fernández y defendida por la Letrada Dña. Inés Jové Subirós, y actuando como Ponente

el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- La acusación particular, representada por Dña. María Ángeles Martín Fernández, que actúa en nombre de D. Plácido, defendida por la Abogada Dña. Inés Jové Subirós, retiró la acusación respecto a los acusados D. Vicente y D. Carlos Daniel, manteniéndola sólo respecto al acusado D. Juan Pedro, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, con la concurrencia de la hipótesis agravada del art. 250.1.7ª CP , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado D. Juan Pedro, solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de diez meses a razón de 18 euros diarios, costas e indemnización de 3.000 euros.

TERCERO.- La defensa del único acusado, en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, alegando que el mismo no ha realizado los hechos que se le imputan, y, como cuestión previa, la excepción de cosa juzgada.

Hechos

En fecha 4 de enero de 2001, D. Juan Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, redactó un contrato con opción de compra, que incluía una cláusula de seis meses para hacer efectivo el contrato de compraventa, relativo a una parcela en la urbanización "DIRECCION000", ubicada en DIRECCION001 NUM000 de Terrados, a favor del querellante, D. Plácido, entregando éste 100.000 ptas., en fecha 12 de febrero de 2001, en concepto de señal, a la inmobiliaria "Dart Serveis, S.L.", en la persona de D. Juan Pedro, quien se comprometió a solicitar el permiso necesario para realizar la obra proyectada por el querellante en dicha finca, a cuyo fin, en fecha 5 de marzo de 2002, éste entregó al arquitecto técnico D. Héctor la cantidad de 150.000 ptas., a cuenta de un anteproyecto para la construcción de una vivienda unifamiliar, no obteniéndose finalmente el preceptivo permiso de obras, solicitado por el querellado, D. Juan Pedro, mediante instancia presentada ante el Ayuntamiento de Terrados, en fecha 6 de abril de 2001, que fue denegado por ser calificada la mencionada finca como forestal y no edificable.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo retirado la acusación particular la acusación formulada con carácter provisional contra D. Vicente y D. Carlos Daniel, como autores del delito de estafa, procede sin más, en virtud del principio acusatorio que rige en el proceso penal, absolver a los mismos del mencionado delito, quedando contraída, pues, la presente, al único acusado respecto al cual se mantiene, por aquella acusación, la imputación por el delito de estafa, D. Juan Pedro, debiéndose señalar al respecto, ante todo, que no puede prosperar la cuestión previa planteada por la defensa del mismo, pues la excepción de cosa juzgada no es posible apreciarla cuando, como ha ocurrido en el presente caso, ha recaído con anterioridad una resolución de sobreseimiento provisional, y no de sobreseimiento libre o una sentencia firme.

SEGUNDO.- También procede la absolución del acusado D. Juan Pedro, pues del resultado de la prueba practicada en el juicio oral no se desprende la realización por parte del mismo del delito de estafa que la acusación particular le imputaba.

En efecto, el tipo penal de la estafa exige como primer requisito, sin el cual no es posible su apreciación, ni siquiera en grado de tentativa, el engaño, entendido como la afirmación de hechos falsos como si fueran verdaderos, o como la ocultación de hechos verdaderos, nada de lo cual se ha dado en el presente caso.

De la prueba practicada, consistente, básicamente, en la declaración del propio acusado, D. Juan Pedro, así como de los testigos Dña. Diana y D. Plácido, y la documental obrante en las actuaciones, se desprende claramente que este último, querellante y acusador particular, tuvo conocimiento de que la finca objeto del contrato con opción de compra por él suscrito no era urbana, sino que podía ser urbanizable, luego que requería para la pretendida edificación de los preceptivos permisos, como el de la Comisión de Urbanismo, sabiendo, pues, que se trataba de una finca rústica y que debía pagar el informe sobre el anteproyecto de construcción unifamiliar, así como también era consciente de todas las gestiones que debía realizar el querellado, D. Juan Pedro, que efectivamente llevó a cabo, dirigidas a lograr los permisos para que el querellante pudiera llevar a cabo dicho anteproyecto de obra, lo que no se logró, al resultar denegada la solicitud.

Por tanto, difícilmente se puede afirmar que el querellado, al momento de la celebración del referido contrato, afirmara hechos falsos, u ocultara hecho verdaderos, que permita apreciar el engaño propio de la estafa, por más que se haya podido producir un incumplimiento del contrato civil suscrito por ambas partes, cuya sede natural no puede ser otra sino la civil, y no la penal que ha empleado el querellante, a pesar de habérsele puesto de manifiesto tal circunstancia en las diligencias en su día seguidas por estos mismos hechos y sobreseídas, en las que ya se le indicaba que era la vía civil la apropiada para la reclamación formulada, razón por la que entendemos que ha habido temeridad en el ejercicio de la acción penal mantenida por la acusación particular, sin ninguna consistencia, asumiéndola aquélla aun no ejerciendo el Ministerio Fiscal la acusación, por lo que es razonable que corra por ello con los gastos que ha originado, razón por la que le imponemos las costas, incluidas las devengadas por la defensas que las han reclamado, esto es, las de D. Juan Pedro y D. Carlos Daniel.

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confiere la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A D. Juan Pedro, D. Carlos Daniel y D. Vicente, del DELITO DE ESTAFA del que venían acusados por la acusación particular de D. Plácido, a quien se le imponen las costas, incluidas las devengadas por la defensas que las han reclamado, esto es, las de D. Juan Pedro y D. Carlos Daniel.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.