Sentencia Penal Nº 296/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 36/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ROLLO SALA: 36/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 812/07

JUZGADO INSTRUCCION Nº 1 - FUENLABRADA

SENTENCIA NUM: 296

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

----------------------En Madrid, a 29 de junio de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada seguida de oficio por delito contra la salud pública contra David , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, hijo de William y de Rosa, natural de Santo Domingo de los Colorados (Ecuador), con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM001 , chalet NUM002 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Hugo , con DNI nº NUM003 , mayor de edad, hijo de Isidro y de Mª del Sol, natural de Móstoles (Madrid), con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle DIRECCION001 nº NUM004 , portal nº NUM005 DIRECCION002 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Saturnino , con DNI nº NUM006 , mayor de edad, hijo de Luis y de Mª Luisa, natural de Madrid, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle DIRECCION003 nº NUM007 , DIRECCION004 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Maria Luzón Cánovas, y dichos acusados representados por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y defendidos respectivamente por los Letrados D. Ignacio Bordoy Martín, Dª Ana Belén Britos Cañete y D. Isidro Javier Piélago Solís, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados David , Hugo y Saturnino ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando para cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 342 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, e imposición de costas procesales por mitad y a partes iguales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado David , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- La defensa del acusado Hugo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa del acusado Saturnino , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente alegó el consumo habitual de haschish, marihuana y cristal MDMA.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre las 2,00 horas del día 25 de febrero de 2007, los acusados David , nacido en Ecuador y con NIE NUM000 ; Saturnino , con DNI NUM006 , y Hugo , con DNI NUM003 , mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el aparcamiento de la discoteca "Fabrik", sita en la localidad de Humanes (Madrid), poseyendo de común acuerdo y con la finalidad de distribuirla a terceros, 6 bolsitas blancas, que contenían polvo piedra gris cristalino, con un peso neto de 2,75 gr. Que tras los oportunos análisis, resultó ser MDMA.

Al acusado Hugo se le ocupó en el registro efectuado en su domicilio, una báscula de precisión marca Neón Back Ligh Super Mini X300 y cuatro bridas de plástico para cerrar bolsas. Asimismo, se le ocupó en el momento de su detención, la cantidad de 56,05 euros, procedentes de su ilícita actividad; al acusado David , se le ocuparon una bolsa conteniendo una sustancia de color marrón, con un peso neto de 1,22 gr., que tras los oportunos análisis resultó ser marihuana, así como la cantidad de 195 euros, procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización (Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia es el llamado éxtasis (MDMA), sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, rartificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 368 (Sentencias de 5 y 14 de febrero, 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996, 19 de febrero, 18 de marzo, 1 de julio y 2 de diciembre de 1997, 11 de marzo y 14 de abril de 1998, 27 de enero, 14 de julio, 6 y 25 de octubre de 1999, 28 de febrero, 6 y 29 de marzo, 23 de abril y 10 de julio de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

Las cantidades reducidas a que se refieren los actos realizados por los acusados no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- 1. De dicho delito se considera responsables en concepto de autores a los acusados David , Hugo y Saturnino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el acta levantada del registro practicado en el domicilio de Hugo , cuyo original obra al folio149, y la transcripción de los mensajes del teléfono móvil ocupado a David (folio 21); del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza, que fue expresamente aceptado por todas las partes; del informe emitido por la UDYCO Central sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito, igualmente aceptado; de las propias declaraciones prestadas por los tres acusados; y de la declaración prestada también en el juicio por los cinco agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, y de las explicaciones de los testigos propuestos por las defensas.

La acusación del Ministerio Fiscal lo es por tenencia de la sustancia preordenada al delito. La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga a la enajenación, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, condiciones intrínsecas de nocividad, variedad de drogas aprehendidas, la disposición y lugar en que fue hallada, las manipulaciones realizadas, el utillaje auxiliar para su comercialización, forma y artilugios para su conservación, circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero, 25 de marzo, 2 de abril, 8 y 25 de junio, 2 de julio, 20 y 27 de septiembre, 26 y 28 de octubre, 9 de septiembre, 18 de noviembre, 1, 2, 9 y 21 de diciembre de 2004, 4 de febrero, 12, 25 y 29 de de abril, 9 , 16, 18 y 20 de mayo, 8 y 11 de julio, 28 y 31 de octubre, 2 y 28 de noviembre, 9 y 12 de diciembre de 2005, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007, 14 de mayo, 10 de julio y 30 de septiembre de 2008).

En este supuesto, la Sala considera debidamente probadas las dos circunstancias de que la sustancia que fue intervenida en poder de Hugo estaba destinada a su transmisión a terceras personas, y que los tres acusados realizaban la conducta de tráfico de común acuerdo y en un reparto de papeles previamente acordado; dicho acuerdo para la distribución conjunta es un supuesto claro de coautoría (1 de diciembre de 2004). Existió una oferta expresa de venta de las sustancias que después fueron ocupadas a dos agentes de la Guardia Civil, circunstancia que no deja lugar a dudas sobre el destino al tráfico.

Respecto de la actuación realizada por David y Saturnino , debe señalarse además que han sido entendidos como casos de coautoría la indicación a posibles compradores del lugar o de la persona que materialmente se encuentra realizando las ventas, como el acompañamiento del comprador al lugar donde se encuentra el vendedor, (Sentencias de 24 de junio y 29 de julio de 1997 ), al igual que todas las actividades de intermediación entre el vendedor y el comprador, como lo es la de entregar la droga a otra persona para que ésta venda (23 de abril de 1999), o recibirla del vendedor y darla al comprador (15 de noviembre de 1999), y también la actividad de captación e intermediación de quien se denomina "puntero", aunque no obtuviera lucro (6 de abril y 6 de junio de 2005, 27 de febrero de 2006 y 22 de marzo de 2006 y 3 de diciembre de 2008).

El Guardia Civil Jefe del operativo expresó en la vista oral como la venta de sustancias en lugares como el que nos ocupa, ha venido realizándose recientemente mediante una clara división de funciones, concretada en que uno de los partícipes se mantiene alejado del punto de venta custodiando la sustancia, y suministrándola en pequeñas cantidades cuando es necesario, con objeto de poder alegar una situación de autoconsumo en caso de interceptación.

2. La Sala considera decisiva la declaración prestada por todos los Guardias Civiles, particularmente la del Jefe del operativo, el agente C-52224-Y. Se advierte así que, junto con los Guardias J-19019-S y T-12672-P, observaron como David y Saturnino realizan sucesivos contactos desplazándose entre los grupos de personas que estaban en el parking de la discoteca; se trata de contactos breves en el tiempo, en los que se produce un intercambio por parte de David , que recibe dinero arrugado que guarda inmediatamente en los bolsillos; advierten las características propias de una transacción oculta, aunque por razón de la distancia no pueden ver qué concreto objeto entrega David . Finalmente, los dos acusados se detienen en un grupo de personas, en el que ya se quedan. En esa situación, el Jefe del operativo ordenan a los agentes NUM008 y NUM009 , que son jóvenes, que se acerquen a dicho grupo a preguntar si saben donde pueden comprar pastillas, lo que realizan los agentes, y en esa situación se separan del grupo David y Saturnino , diciéndoles que esperen, abandonando el lugar Saturnino mientras David se quedaba en compañía de los anteriores, hasta que volvió junto con Hugo , que les enseña las seis bolsitas conteniendo las sustancias; los agentes realizan entonces la seña pactada para indicar que ya se les está mostrando la sustancia, y cuando los otros tres Guardias intervienen, los que se presentaban como clientes abandonan rápidamente el lugar simulando que huyen, con objeto de mantener su cobertura.

La declaración de los Guardias Civiles resulta coherente, a pesar del notable tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, lo que con toda obviedad dificulta la memoria, sobre todo por la frecuencia de servicios similares. Como se dijo, fue particularmente precisa la declaración del Jefe del operativo. Las defensas resaltaron la contradicción existente entre los Guardias Civiles que se acercaron al grupo, en cuanto contaron que Hugo les enseñó las bolsitas con la sustancia, y lo relatado por los otros tres, que dijeron que las habían ocupado al cachear a Hugo ; se trata de una situación que lo que viene a poner de manifiesto es que no existió un acuerdo previo entre los testigos sobre el contenido de sus declaraciones, y resulta además fácilmente explicable en el desarrollo de los hechos; con toda lógica, Hugo guardó en sus bolsillos las bolsas ante la situación creada al advertir la intervención repentina de loa Guardias.

A lo dicho es preciso añadir la notable cantidad de dinero ocupado en poder de David , que además apareció en billetes arrugados y guardados en distintos bolsillos, en coherencia con los resultados de las vigilancias precedentes. Finalmente, se debe señalar que en el domicilio de Hugo se intervino una báscula de precisión marca Neón Back Ligh Super Mini X300. Se rechaza rotundamente la explicación intentada respecto de dicho instrumento en el juicio, que dijo tenía para pesar oro porque iba fundirlo; además, al declarar ante el Juzgado explicó que la había comprado, pero en el juicio oral primero contó que se la habían regalado, y al ser interrogado sobre dicha contradicción, trató de compatibilizar las dos declaraciones sosteniendo que lo que había querido decir es que la había comprado de segunda mano, explicación que no resuelve la patente contradicción.

Un elemento indiciario adicional que resulta notablemente significativo es la circunstancia de que David proporcionó deliberadamente un domicilio incorrecto en el momento de su detención, lo que hizo que resultara impracticable la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente, de la que hubo de desistirse después dado el tiempo que transcurrió. Las explicaciones dadas sobre esta circunstancia al declarar ante el Juzgado son inaceptables: primero dijo que se confundió, y en un momento posterior de la misma declaración negó haber dado un domicilio incorrecto.

Frente a la objetividad de los hechos anteriores se advierta la ausencia de credibilidad de las versiones exculpatorias de los acusados en la vista oral, dirigidas a la alegación de un supuesto de autoconsumo compartido:

A) Saturnino declara en la Comisaría (f. 68) que Hugo le dijo que la droga que tenía la había encontrado en el suelo del parking; esta explicación la mantiene también Hugo al declarar en el Juzgado (f. 111), pues en Comisaría no quiso prestar declaración (f. 73). Sin embargo, en la vista oral cambia por completo y radicalmente dicha versión, e intenta explicar dicha variación por el estado de nervios que le afectaba; la Sala no concede crédito a esta hipótesis, pues tuvo la serenidad y comprensión suficiente de la situación para negarse a prestar declaración en un primer momento, y porque la que se desarrolló en el Juzgado fue suficientemente meditada. Se concluye la presencia de una evidente intención exculpatoria, que fue posteriormente modificada buscando una segunda más eficaz, ante la patente carencia de lógica de la primera intentada.

David declaró ante la Guardia Civil que los agentes que se acercaron preguntaron por Hugo (f. 62), y Saturnino dijo en el juicio oral lo mismo, que preguntaron por Hugo y él fue a buscarlo creyendo que eran amigos suyos. Esta afirmación aparece como demostradamente falsa: ninguno de los agentes conocía a ninguno de los acusados con anterioridad, y además cuando se acercaron al grupo los dos Guardias, hasta ese momento no habían avistado a Hugo , sino que tan sólo se había observado la actividad de David y Saturnino . Finalmente, la declaración de los citados Guardias sobre el verdadero contenido de la conversación habida es concluyente.

Tampoco se acepta la explicación de que los contactos habidos con distintos grupos de personas obedecían a la actividad de reventa de entradas que realizaba David : de ser cierta tan improbable actividad, no se realizaría en condiciones de evidente clandestinidad, ocultando inmediatamente el dinero recibido; por otro lado, cuando fue detenido no tenía entrada alguna en su poder. Además, resulta contraria a las reglas de la lógica una actividad de reventa de entradas para un establecimiento respecto del que no hay escasez de localidades, y cuya única pretendida ventaja es ahorrar la cola para su adquisición, pagando además un valor muy superior. Finalmente. Saturnino , que le acompañaba cuando realizaba los contactos, al declarar en el Juzgado afirmó desconocer que David se dedicara a la venta de entradas.

B) Las propias declaraciones de los testigos propuestos por las defensas en los propios términos prestados, impiden admitir la hipótesis del autoconsumo compartido, que se intenta además por primera vez en el momento del juicio oral, pues en ningún momento anterior se introdujo tal alegación.

En la vista oral, si bien los acusados dijeron que la droga la habían comprado los tres ese fin de semana en Alcorcón para consumirla durante dos días entre un grupo de seis amigos, esta explicación presenta multitud e incongruencias y contradicciones:

Oscar y David declararon que Hugo guardaba la droga de todos, y que cuando querían consumir le buscaban para hacerlo, lo que resulta absurdo, si se tiene en cuenta que ambos se introdujeron en la discoteca desde el comienzo y que en el exterior de la misma había varios miles de personas, lo que hace ciertamente impracticable tal hipótesis; y además resulta contradictorio con lo declarado por Emma, que dijo que cogió su parte y se metió en la discoteca, explicitando que después de haber pagado no se iba a quedar sin ella.

La declaración antedicha de Emma excluye de suyo la aplicabilidad de la doctrina del Tribunal Supremo para aceptar la impunidad del consumo compartido, en cuanto sus requisitos deben valorarse restrictivamente y con cautela, al tratarse de un supuesto de creación jurisprudencial excepcional (Sentencias de 26 de septiembre de 1995, 18 de septiembre de 2002, 24 de julio de 2003 y 15 de abril de 2004 ). En este sentido los requisitos legales (Sentencias de 25 y 26 de noviembre de 1994, 3 de marzo, 2 y 28 de noviembre de 1995, 21 de febrero de 1997, 9 de febrero de 2000, 28 de enero de 2005, 2 y 31 de marzo, 8 y 23 de junio y 24 de septiembre de 2006 y 17 de enero de 2007 ) son los siguientes:

a) las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 ante un acto patente de promoción o favorecimiento; en este caso lo único que consta es una situación de consumo en momentos de ocio;

b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; tampoco se aprecia dicho requisito, por mucho que el parking estuviera circundado por una valla de escasa altura, que obviamente no lo convierte en un lugar cerrado;

c) la cantidad de droga ha de ser insignificante y la coparticipación debe referirse a un pequeño núcleo de drogodependientes, que además deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales;

d) debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos, lo que no ocurre en este caso, a la vista de las declaraciones de Emma, que según su explicación cogió su parte y se introdujo en la discoteca, permaneciendo completamente ajena a lo que ocurría, hasta el punto de desconocer la detención producida.

En todo caso, ya se dijo que la Sala reconoce plena credibilidad a las declaraciones prestadas por los cinco Guardias Civiles, demostrativas de una conducta de oferta en venta. Cabe, consiguientemente, la hipótesis de que los acusados hubieran adquirido la sustancia en Alcorcón, sin duda a un precio menor que el de venta en la entrada de la discoteca, y es posible que parte de ella la compraran por encargo de sus amigos; pero lo que es indudable, es que Hugo ofreció las seis bolsas a los agentes, y ello con el concurso de los otros dos acusados.

3. La defensa de Saturnino se refirió en su informe oral a la hipótesis de un eventual delito provocado. Este concepto se refiere al delito que se lleva a cabo como consecuencia de la inducción engañosa de los miembros de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incitan a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en el supuesto concreto. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución.

El delito provocado debe ser rechazado porque el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta, porque no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, porque no se da en el acusado una soberana y libre decisión de cometer el delito

Sin embargo, es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve; es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. La decisión criminal es libre y nace espontáneamente. En este caso no hay provocación al delito, sino descubrimiento de un delito ya consumado antes de la intervención del Agente de Policía. Así sucedió en este caso, pues los Guardias Civiles observaron directa y personalmente la realización de contactos fugaces y clandestinos, en un lugar de constante tráfico de sustancias, con ocultación inmediata del dinero recibido, lo que permite inferir con seguridad la realización de operaciones de venta de sustancias ilícitas; cuando intervienen, no solicitan directa y personalmente la venta de droga a los acusados, sino que se dirigen genéricamente al grupo donde se encuentran, y la pregunta se restringe a pedir información sobre si sabían quién podía vender pastillas.

En un supuesto idéntico al ahora analizado, la sentencia de 23 de enero de 2001 , resuelve el caso de un agente que se hace pasar por un cliente más, preguntando quien vendía droga; su actuación no originó la ideación criminal del acusado ni su comportamiento delictivo, porque éste no está integrado por la venta de la sustancia al Agente, sino por la previa posesión de esa sustancia para la transmisión a un tercero. Por ello no hubo provocación al delito, sino descubrimiento del delito ya consumado con anterioridad. La sentencia de 7 de mayo de 2001 , resuelve en el mismo sentido porque los acusados ya tenían en su poder la sustancia, y la de 3 de octubre de 2007, no aprecia provocación en un agente que engaña al acusado para que traslade la droga, en cuanto ya la había adquirido previamente en un acto voluntario.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000, 23 de enero, 7 de mayo, 12 y 27 de diciembre de 2001, 22 de febrero y 30 de abril de 2002, 17 y 19 de febrero, 13 de junio y 16 de junio de 2003, 5 de octubre de 2004, 6 de julio de 2005, 28 de abril de 2006, 3 de octubre y 15 de noviembre de 2007 y 3 de diciembre de 2008 ), enseña que sólo cabe hablar de provocación cuando la intervención policial tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que esto es así, no existe una provocación en el sentido de la inducción del art. 28 a) del Código Penal , dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito, y la actuación de los agentes no origina la comisión del delito, sino la salida a la luz del ya consumado.

4. Por último, no se aceptan las alegaciones de las defensas de Hugo y de Saturnino el sentido de que el principio in dubio pro reo exige la absolución de dichos acusados. Se trata de un principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ). Resulta inaplicable en este caso, en el que el Tribunal no alberga duda alguna sobre su convicción probatoria. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. La defensa de Saturnino alegó subsidiariamente el consumo habitual de haschish, marihuana y cristal MMDA, sin precisar una concreta pretensión sobre el alcance de dicha situación.

Por su parte, las defensas de David y de Hugo pidieron la aplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía en el informe oral, con infracción de lo dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto elevaron a definitivos sus respectivos escritos de defensa, en los que no se proponía el concurso de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito. Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Por consiguiente, ha de concurrir y resultar debidamente probado el doble presupuesto de una causa biopatológica y de una incidencia de naturaleza psicológica (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero, 21 de marzo, 28 de mayo, 18 de junio, 16 de julio, 8, 11 y 30 de octubre, 10 y 21 de diciembre de 2001, 1 y 22 de enero, 6, 14 y 27 de febrero, 19 de abril, 22 y 29 de mayo, 17 y 19 de junio, 17 de julio y 20 de septiembre de 2002, 29 de enero, 3 de octubre y 24 de noviembre de 2003, 21 de enero, 4 de febrero, 1 de marzo, 26 de abril, 3 de mayo, 24 de septiembre, 28 de octubre y 29 de noviembre de 2004, 29 de abril, 16 y 20 de mayo, 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2005, 3 de marzo y 7 de abril de 2006, 20 de marzo, 18 de mayo y 19 de julio de 2007, 23 de abril y 23 de julio de 2008 ).

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, en el que las defensas interesan la apreciación de una atenuación, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometieron el delito los inculpados padecían una grave drogadicción, o tenían intensamente mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo una situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias afectaba muy intensamente su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero, 21 de marzo, 28 de mayo, 18 de junio, 16 de julio, 8, 11 y 30 de octubre, 10 y 21 de diciembre de 2001, 1 y 22 de enero, 6, 14 y 27 de febrero, 19 de abril, 22 y 29 de mayo, 17 y 19 de junio, 17 de julio y 20 de septiembre de 2002, 29 de enero, 3 de octubre y 24 de noviembre de 2003, 21 de enero, 4 de febrero, 1 de marzo, 26 de abril, 3 de mayo, 24 de septiembre, 28 de octubre y 29 de noviembre de 2004; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo ).

Sin embargo, los únicos datos objetivos que ofrece la causa son las circunstancias atinentes a David y Hugo , en el sentido de haber sido sancionado administrativamente el primero el día 23 de abril de 2006 por tenencia de haschish, y haber acudido el segundo a solicitar tratamiento en el CAID de Móstoles el 12 de noviembre de 2007, varios meses después de estos hechos. Dichos acusados declararon que su consumo de sustancias era de fin de semana, lo que ciertamente permite advertir una probable situación de consumo abusivo, pero no derivar o inferior una situación de adicción. Además de lo dicho, ninguno de los acusados quiso recibir asistencia médica ni en el momento de la detención, ni tampoco en el Juzgado de Instrucción.

Por otra parte, todos los acusados disponen de ingresos propios que excluyen la situación de necesidad o compulsión en la conducta ilícita para conseguir realizar su propio consumo. De hecho, según sus propias declaraciones, dada la circunstancia de vivir en casa de su familia, y no colaborar a su sostenimiento, disponían de todo su salario para financiar su ocio.

2. En relación a la pena a imponer, se decide la mínima posible en atención a la reducida cuantía de las sustancias.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a David , a Hugo y a Saturnino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 342 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales por terceras partes. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.