Sentencia Penal Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 155/2009 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 155/09

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

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En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Luis Miguel , representado por la Procuradora Dona Enma Crespo y defendido por el abogado Don José A. Álamo y contra Calixto , representado por la Procuradora Dona Raquel Brito y defendido por la abogada Dona Ma Concepción González Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 9 de junio de 2009, con el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Luis Miguel D. Calixto , como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, anteriormente definido, concurriendo en Luis Miguel la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, 8a del art. 22 del Código Penal , a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, para el primero, 10 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, parar el segundo.

Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dna. Carina en la cantidad de 540 euros, tal cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

Asimismo los condenados habrán de abonar por mitad las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento."

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Cada uno de los dos condenados que recurren la sentencia dictada, basan su recurso en motivos distintos, uno de ellos en error en la apreciación de la prueba, por lo que niega la autoría del delito y el otro en la indebida aplicación del art. 62 del Código Penal , asumiendo se autor del delito. En primer lugar, y en cuanto al recurso presentado por la representación de Luis Miguel , basado en error en la valoración de la prueba, se alega en el mismo por un lado que el propio acusado ha negado en todo momento haber intervenido o participado en el hecho por el que ha sido condenado -robo en casa habitada- y, por otro, se intenta restar credibilidad a la declaración de la testigo alegando que "tal y como manifestó Luis Miguel , la testigo Dona Esther, ha mantenido relaciones con el acusado, desde que trabajaron juntos en el supermercado Cerca, hasta que se rompió la relación, motivo por el cual le conoce y le reconoce", considerando en definitiva que la testigo no es imparcial. Pues bien, de sobra es conocida la doctrina jurisprudencial sobre el criterio que debe seguir la Sala, sobre la valoración de las declaraciones de las partes y de los testigos que ha realizado el juez a quo y que no han presenciado quienes ahora deciden. Al tratarse de una prueba de carácter personal debe estarse y pasarse por lo ya resuelto, salvo que sea arbitrario o caprichoso, carente de toda lógica. En el caso presente ocurre lo contrario, es decir, se estima la valoración realizada por el Juez a quo totalmente ajustada a derecho y, como veremos, no solo en aplicación de la doctrina citada, sino también por otros elementos probatorios que confirman la autoría del delito del recurrente. Así, se observan contradicciones entre las declaraciones que realizó en Comisaría ("preguntado de dónde venía cuando fue detenido, manifiesta que bajaba la escalera ya que había estado en el primer piso fumando porros", "momentos antes de su llegada a dicho portal había visto salir a un individuo portando una pata de cabra y unos hierros" -folio 12-) y se ratificó en el Juzgado (folio 31), con las que ha prestado en el acto de la vista oral ("que antes de subir con la policía no había subido al edificio", "él no vio al otro acusado" -folio 186 vuelto-). Como tiene declarado el Tribunal supremo que las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de valoración de la prueba, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías e incorporadas al acto del juicio oral mediante su lectura o confrontación. En este caso, así se ha hecho y así se han practicado. Por último, también se cuenta con el testimonio de la testigo, que con independencia de su firmeza, lo cierto es que consta en autos que lo reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 56), amén de que su declaración es coherente, afirmando que se quitaron la capucha que llevaban y pudo verles la cara, sin que, como comprenderá la defensa, se le deba dar demasiada consideración a la declaración del acusado hoy condenado que niega los hechos, por cierto, detenido policialmente más de treinta veces, la mayoría por delito de robo con fuerza en las cosas y con una hoja de antecedentes penales de varios folios. Se estima por tanto, que no existió error alguno, sino que se valoró correctamente la prueba y que es suficiente de signo incriminatorio para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola.

SEGUNDO: En cuanto al recurso presentado por la representación de Calixto , como decíamos, está basado en la infracción del art. 62 del Código penal , argumentando que, dado el grado de ejecución alcanzado, lo proporcionado en la rebaja de la pena en dos grados, de modo que la pena a imponer pasa a ser de seis meses a un ano y, en efecto, así es. En lo que se refiere a la consumación del delito es evidente que este es intentado y no se ha consumado. El artículo 62 CP determina que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Para determinar si en el caso, la pena debe bajarse en un grado o en dos, debe senalarse que el primer criterio de los senalados en el art. 62 -peligro inherente al intento- exige una valoración sobre lo que se ha llamado ofensividad de la conducta. Se indica que en tanto en cuanto las acciones parcialmente ejecutadas sean objetivamente susceptibles de producir el resultado tipificado, se está creando un peligro para el bien jurídico protegido. Lo que interesa es fijar si ese peligro es potencial, abstracto, o se concreta sobre el objeto y cómo se concreta a los efectos de que así se determina el mayor o menor contenido de ofensividad de la acción. Dejando de lado que la fórmula que utiliza el art. 62 tiene mucho que ver con la punición de la tentativa inidónea, lo cierto es que la valoración objetiva del peligro debe hacerse con un criterio "ex ante" y valorado el acto en solitario para determinar si este pertenece o no a la serie de los que producirán el resultado tipificado. En nuestro caso, es evidente que el acto de proceder a forzar la cerradura de la puerta con un hierro, de los que se conocen como "para de cabra" para introducirse en la vivienda es un acto claramente idóneo, desde esa consideración objetiva, para producir el resultado, por lo que desde este primer baremo, no puede justificarse la rebaja en dos grados de la pena a imponer. En relación al segundo criterio -grado de ejecución alcanzado- hay que decir que este guarda relación con el iter criminis y la distinción entre tentativa acabada e inacabada, siendo que mayor pena corresponde generalmente a lo que antes se denominaba frustración, casi todos los actos finalizados, mientras que menor pena corresponde a los estadios iniciales de ejecución del delito. En el caso, es claro que nos hallamos ante un delito en tentativa, no frustrado, pues ni siquiera pudieron entrar en la vivienda al ser sorprendidos por la vecina y, por lo tanto, procede la rebaja de la pena en dos grados. Pero es que así ha sido valorado por el Juez a quo que llega a expresar en su sentencia que "nos encontramos ante una tentativa inacabada" y, en efecto, la pena a imponer oscila entre seis meses y los doce meses, y si se ha impuesto esta última pena no ha sido porque se baje solo un grado la pena, sino por algo que silencia la apelante y es que es reincidente y concurre la agravante del art. 22 ,8a y porque teniendo en cuenta sus circunstancias personales, con una hoja de antecedentes penales calificada por el juez a quo de "florida", no se estima desproporcionada la pena impuesta, sino ajustada a derecho. El recurso no puede prosperar.

TERCERO: Por todo ello, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a los apelantes, si las hubiera, de las costas procesales de los recursos (arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Luis Miguel y de Calixto , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número UNO de Las Palmas de fecha 9 de junio de 2009 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.