Sentencia Penal Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 24/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 24/2011

JUICIO ORAL Nº 226/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

SENTENCIA Nº 296/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 14 de julio de 2011.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 24/2011 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Sergio contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en el Juicio Oral nº 226/2010 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "Se considera probado y así se declara que el día 23 de agosto del 2.009, sobre las 14 horas, el acusado Sergio , de 21 años de edad, conjuntamente con un menor que no se juzga en esta jurisdicción, se dirigió al turismo estacionado en la calle Alealá, Renault Kangoo M9048WB propiedad de la mercantil Proyectos Arquio S.L., y sirviéndose de un hierro plano de forma irregular trató de hacer palanqueta y violentar una de sus ventanillas, sin que consiguiera causar desperfecto alguno, ni lograra adueñarse de ningún objeto, dado que inmediatamente se presentó en el lugar de los hechos la policía, que fueron avisados por un vecino llamado Alexis , que comunicó a la central las características del mismo, el cual estaba viendo lo que sucedía desde su ventana. Esto permitió que cuando los agentes de la policía nacional NUM000 y NUM001 se presentaran en el lugar del hecho consiguieran inmediatamente detener al acusado a escasos metros de donde se encontraba-el turismo. Todo lo cual sucedía mientras que la agente de la policía nacional NUM002 identificada al vecino que bajó al portal de su domicilio tras reconocer que el detenido era uno de los autores del hecho.

En el momento de cometer estos hechos, el acusado presentaba una clínica psicótica, no siendo capaz de respetar normas internas de ffuncionamiento social, todo lo cual está relacionado con el consumo de tóxicos que venia consumiendo desde los 15-16 años. Hoy presente a un deterioro cognitivo que le ha ocasionado una discapacidad, siéndole reconocida una invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

El acusado ha sido condenado anteriormente por sentencia firme de 18 de febrero de 2008 , por un delito de robo con violencia pro el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid ."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente : "Debo condenar y condeno a Sergio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo en el acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y drogadicción -circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y drogadicción- circunstancia ésta muy cualificada, imponiéndole la pena de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del la condena y pago de las costas procesales. Dicha pena de prisión se sustituirá por una pena de multa de 270 días a razón de 2 euros/dia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Pablo José Trujillo Castellano, en representación de don Sergio ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 3 de febrero de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, devolviéndose el procedimiento abreviado al Juzgado de lo Penal para la subsanación de defectos procesales en la tramitación del recurso, y recibido nuevamente el procedimiento abreviado en este Tribunal con fecha 25 de febrero de 2011, se señaló para la deliberación del recurso el día 13 de julio de 2011.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica parcialmente en el sentido de suprimir el texto: " ni lograra adueñarse de ningún objeto ".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación incorrecta del art. 237 del Código Penal por cuanto, entiende la parte recurrente, no ha quedado probada la existencia de ánimo de lucro en el acusado, elemento sin el que no se puede hablar de delito de robo con fuerza en las cosas, aunque de la exposición del motivo viene a resultar que en el recurso lo que en realidad se mantiene es que no se ha practicado prueba de que la intención del acusado fuera la de apropiarse de cosas ajenas, apuntándose en el recurso la posibilidad de los hechos constituyeran una falta de daños o un delito de hurto de uso de vehículo a motor.

En la motivación expresada en la sentencia recurrida en relación con la valoración de las pruebas practicadas, se señala que el acusado había negado su participación en los hechos, por lo que dicha prueba no sirve para acreditar cual pudiera ser el ánimo que guiara al acusado, con lo que la posibilidad de prueba directa de la intención del acusado desaparece ya que al tratarse de un hecho subjetivo, que existe en el intelecto humano, la única prueba directa que cabe de tal hecho es el propio reconocimiento del acusado. Y en cuanto a la posibilidad de prueba indiciaria o indirecta de la intención del acusado, también en la sentencia recurrida se viene a recoger que los testimonios de los policías nacionales acreditaron que se había incrustado una palanqueta en uno de los cristales del vehículo, manifestando uno de los policías que no sabía si faltaba algo del interior del vehículo, indicando otro de los policías que al acusado y a su acompañante no les dio tiempo a hurgar en el vehículo al llegar pronto la Policía; y que el dueño del vehículo vio que los "chicos" intentaban abrir el parabrisas, pero que no sabía si querían robar el coche o algo de su interior ya que la Policía llegó inmediatamente. Evidentemente, tales pruebas no acreditan indirectamente el ánimo o intención que guiara al acusado para intentar forzar la ventanilla del vehículo. Más concretamente; la conducta externa del acusado es claramente indiciaria de que pretendía abrir por la fuerza de las cosas el vehículo y poder acceder de tal forma al interior del mismo. Pero tal conducta externa, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, es tan compatible con que el acusado pretendiera apropiarse de algo de valor que encontrara en el vehículo como que lo que pretendiera fuera la de sustraer el propio vehículo y circular sin el consentimiento de su dueño.

Debe recordarse aquí que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que es necesaria la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En el presente caso, como ya se expuesto precedentemente, los indicios acreditados no conducen de forma única a que el acusado actuara con el ánimo de apoderarse de cosas ajenas, pues son igualmente indiciarios, con la misma fuerza probatoria, de que el acusado pudiera haber actuado con la intención de circular ilícitamente con un vehículo a motor ajeno. Lo que implica que no se haya practicado prueba indiciaria de cargo bastante para desvirtuar la presunción constitucional del acusado en relación con la acreditación de un requisito subjetivo del delito de robo con fuerza en las cosas por el que viene condenado en la sentencia recurrida, pues tal delito exige que el sujeto activo del mismo actúe con el dolo típico de tal delito, que en su vertiente volitiva no es otro, en lo que aquí interesa, que la voluntad de apropiarse de las cosas ajenas.

En definitiva, no habiéndose practicado pruebas de cargo suficiente para acreditar el dolo típico del delito de robo con fuerza en las cosas por el que viene condenado el acusado en la sentencia recurrida, el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado no quedó desvirtuado en el juicio oral, por lo que debe revocarse en esta segunda instancia la sentencia recurrida para dictar otra en la que se absuelva al acusado respecto de tal delito.

Debe señalarse que este Tribunal de apelación no se plantea la posible subsunción de la conducta del acusado en el delito de robo de uso en grado de tentativa de los arts. 244 -1 y 2- y 16.1 del Código Penal por cuanto en los hechos probados de la sentencia recurrida no se recoge el dolo típico de tal delito, cual sería la intención de sustraer o utilizar el vehículo ajeno, sin ánimo de apropiación definitiva del mismo; hecho subjetivo o intencional que tampoco se contiene en el escrito de acusación formulado en su día por el Ministerio Fiscal, elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, por lo que la hipotética condena en esta segunda instancia por tal delito de robo de uso en grado de tentativa supondría la vulneración del principio acusatorio. A tales efectos debe tenerse en cuenta que dicho principio, en su vertiente fáctica, implica que no se pueda condenar al acusado en el proceso penal por hechos o acontecimientos de los que no haya sido informado previamente y haya podido, en consecuencia, defenderse en un debate contradictorio ( cf. STC 73/2007 ), debiéndose existir, por tanto, la debida congruencia entre los hechos alegados por la acusación y los hechos en los que se funda el fallo condenatorio (cf. STC 198/2009 ), por lo que, con independencia de la posible homogeneidad entre el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de robo de uso, así como que aquél esté más gravemente penado que éste, la condena en esta segunda instancia por el delito de robo de uso resulta inviable al no haberse alegado por la acusación y no contenerse en la sentencia recurrida el requisito de la intención o dolo propio de tal delito, con lo que la hipotética condena en la segunda instancia por el delito de robo de uso supondría fundar dicha condena en un hecho del que no ha sido informado el acusado y del que no ha podido defenderse en el debate procesal.

SEGUNDO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente. Asimismo, al absolverse en definitiva al acusado, las costas de la primera instancia también tienen que ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Sergio contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 226/2010, debemos revocar y revocamos íntegramente el fallo de dicha sentencia, quedando sin efecto, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al acusado Sergio del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que venía condenado en la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de la primera y de la segunda instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.