Sentencia Penal Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 77/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA : 00296/2011

SENTENCIA

NÚM. 296/11

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a doce de julio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 77/10, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia de la Guardia Civil de Puerto Lumbreras en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, bajo el núm. 63/09 , por delito contra la salud pública, contra:

A) Luis María , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 29 de noviembre de 1980, hijo de Asensio e Isidra Dolores, natural y vecino de Puerto Lumbreras (Murcia), con domicilio en C/ CAMINO000 núm. NUM001 , NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30 de julio de 2009 al 9 de septiembre de 2009 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Alfonso Canales Valera y defendido por el Letrado D. José Muñoz Clares.

B) Bruno con N.I.E. núm. NUM003 , nacido el 8 de octubre de 1990, hijo de Stephen y Deborah, natural de Reino Unido y vecino de Nogalte - Lorca (Murcia), con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30 de julio de 2009 al 9 de septiembre de 2009 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Salvador Díez González de Heredia y defendido por el Letrado D. Roberto Martínez Huerta.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Luis García García. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, por resolución de fecha 31 de julio de 2009, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 920/09 en virtud de denuncia de la Guardia Civil de Puerto Lumbreras con motivo de haber sufrido un delito contra la salud pública, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 17 de febrero de 2010, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 siempre del Código penal , de los que eran posibles autores los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , y solicitando que se le impusiera la pena a cada uno de los acusados de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 € o en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión y pago de costas.

Por las defensas de los acusados se articularon sus escritos de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen de los acusados, testificales, así como la documental. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación modificando, no obstante, sus conclusiones y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código penal , de los que eran posibles autores ambos los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1300 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de prisión en caso de impago y pago de costas. El Ministerio Fiscal asimismo interesó la suspensión de la pena privativa de libertad durante un plazo de 5 años, salvo nuevos antecedentes penales.

La defensa de Bruno elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y alternativamente se adhirió a la calificación y petición de pena del Ministerio Fiscal.

La defensa de Luis María , en idéntico trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su patrocinado.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, nada añadieron.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 12:50 horas del día 30 de julio los acusados, Bruno , mayor de edad, nacido el día 8 de octubre de 1990, de 19 años, de nacionalidad británica, con N.I.E. núm. NUM003 y sin antecedentes penales, y Luis María , mayor de edad, nacido el día 29 de noviembre de 1980, de 29 años, de nacionalidad española, con D.N.I. núm. NUM000 y sin antecedentes penales, circulaban con el vehículo marca Ford Focus, matrícula VB .... ICV por la localidad de Puerto Lumbreras cuando fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia del Puesto de con TIP núm. NUM005 y NUM006 . Los agentes vieron el vehículo mencionado, conducido por su propietario, Bruno , acompañado del otro acusado, el cual ocupaba el asiento del copiloto, hacer una maniobra extraña al percatarse de su presencia, por lo que procedieron a darle el alto, teniendo que advertirles varias veces, utilizando incluso las señales luminosas, para que se parasen. Al registrarlos, los agentes encontraron sustancias estupefacientes que Bruno iba a destinar a la venta: debajo del freno de mano un cogollo de cocaína y en la guantera izquierda del acompañante otro cogollo igualmente de cocaína. Así mismo se les intervino dinero procedente de la venta de estupefacientes que realizaban los Bruno , y en el coche se localizaron, en el cenicero delantero tres billetes de 10 € y uno de 20 €, en el interior del reposabrazos dos billetes de 20 libras, uno de 10 libras, uno de 5 libras, cinco de 10 € y dos de 5 € y en el cenicero de los pasajeros doce billetes de 20 €, veinte de 10 €, quince de 50 € y nueve de 5 €; lo que dan un total de 1.440 € y 55 libras. Igualmente en la puerta derecha del conductor, siendo este un coche inglés, llevaban una balanza de precisión que utilizaban para preparar las dosis.

Efectuado análisis de la sustancia resultó ser el primer cogollo cocaína con un peso de 30,01 gramos y una pureza de 47,3 % y el segundo cocaína con un peso de 11,05 gramos y una pureza del 17,8 %, teniendo la misma un valor total en el mercado de 2.557,88 €.

No ha quedado acreditado que Luis María , a quien se le encontraron 95 € en su cartera, participase en operaciones de venta de droga.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los acusados, testificales y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal de sustancia, en este caso cocaína, que causa un grave daño a la salud, al estar comprendida dentro de la Lista II del Convenio de 1971, y siendo de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del citado precepto en su redacción dada por la LO 5/2010 al tratarse de venta al menudeo.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, incluido su transporte ( STS 5291/2010, de 22 de octubre ), en cuanto se caracteriza por la disposición o preordenación al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Las STS 16.10.2000 , 16.10.2001 , 25.5.2003 y 6.06.2005 , entre otras muchas, señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Indicando la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003 , criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

La naturaleza de la sustancia intervenida, su peso y composición, en los concretos términos que se precisan en el anterior apartado de hechos probados de esta sentencia, quedan directamente acreditadas por los informes periciales obrantes a los folios 103 y siguientes, cantidad de cocaína que excede de la cantidad que se considera destinada al autoconsumo del portador de la misma (10 gramos, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la que sirve de ejemplo la sentencia de 28 de septiembre de 2010 ), unido a que ninguno de los acusados ha manifestado en el juicio oral que toda la cocaína intervenida iba a ser consumida por ellos mismos, debe llevar racionalmente a la inferencia indubitada de que el destino de la cocaína intervenida era su distribución entre otras personas para el consumo ilícito de dicha sustancia.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, tal riesgo es evidente dada la inferencia racional de destino al tráfico de la sustancia intervenida lo que implica la adopción de un fallo condenatorio toda vez que el principio a la presunción de inocencia del acusado Bruno ha quedado plenamente desvirtuado, siendo meramente auto-exculpatoria su declaración la cual asimismo va dirigida a inculpar a su acompañante Luis María . En efecto, Bruno asegura, con escasa convicción en toda su deposición, que quedó el día antes con Luis María en el bar Los Ángeles para comprarle unos 5 o 6 gramos de cocaína y para pagarle una deuda que con él tenía superior a 400 euros por otras compras anteriores de la misma sustancia, lo recogió y se subió a su coche; tras un breve trayecto paró el vehículo para efectuar la transacción posicionando la balanza en el apoyabrazos o en el salpicadero; afirma que tanto la droga como la balanza incautadas eran de Luis María , quien se sacó de los calzoncillos un cogollo de sustancia y la arrojó a la guantera al advertir la presencia de la Guardia Civil; que vio al coche de la Benemérita detenerse en un semáforo cuando ellos ya estaban detenidos frente al "Bar Michel", dándoles entonces la patrulla el alto, sin que realizase maniobra extraña alguna con el vehículo porque estuvo estacionado todo ese tiempo.

No obstante esta declaración, los datos indiciarios concurrentes señalan inequívocamente la autoría de Bruno del delito por el que se le acusa: en primer lugar el vehículo en el que se incauta la dañina sustancia, si bien es titularidad del padre del acusado, estaba a disposición de Bruno y era conducido por él; en segundo lugar, la disposición de la droga, del dinero y de los efectos dentro del coche constituyen asimismo un fuerte indicio que apunta directamente hacia este acusado, pues se evidencia materialmente imposible que todas las operaciones de ocultación de la ilícita sustancia -bajo el freno de mano y en la guantera izquierda-, de la balanza -en la puerta del conductor- y del dinero - depositado en el cenicero de al parte trasera, aunque ahora en el Plenario asegura que sí era suyo- las realizase Luis María , máxime cuando el Guardia Civil NUM005 tras ratificar íntegramente el atestado declara con contundencia, seguridad y sin que se aprecie signo alguno de incredibilidad subjetiva, que no perdió de vista a los ocupantes del vehículo y no vio que Luis María realizase ningún tipo de movimiento dentro del coche hacia delante, hacia atrás o hacia el lado del conductor, no pudiendo explicar Bruno cómo llegó la balanza hasta la puerta del asiento que él ocupaba a la par que realizaba Luis María todos los movimientos descritos que no fueron percibidos por los agentes.

Indicios plurales, plenamente acreditados y de entidad suficiente para quebrar el principio a la presunción de inocencia (por todas STS 1213/2003 de 24 de septiembre ) por lo ya manifestado, destacando que el propio letrado defensor alternativamente se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal y a la pena por éste solicitada, razón por la que procede adoptar un fallo condenatorio en cuanto al citado acusado.

SEGUNDO.- De la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código penal , el acusado Bruno al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al poseer sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con ánimo de tráfico siendo ésta una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crea un riesgo para la salud pública.

TERCERO.- Procede, por el contrario, el dictado de un fallo absolutorio a favor del acusado Luis María toda vez que de la prueba practicada no se desprende de manera suficiente a efectos penales y para quebrar el principio constitucional a la presunción de inocencia que le ampara, su participación en los hechos puesto que el mismo niega conocer qué sustancias portaba su compañero antes de subir a su vehículo, ninguna credibilidad cabe otorgar a la declaración del coacusado por lo ya expuesto y, en todo caso, dicha prueba sería insuficiente a la luz de la doctrina jurisprudencial que reiteradamente exige (por todas STC 56/2009 y STS 23 junio 2003 ) la corroboración externa de la veracidad objetiva de la declaración del coimputado pero no sobre cualquier punto sino en relación con la concreta participación del otro acusado, y los indicios que le incriminan como son la poca claridad en sus explicaciones sobre las razones por las que acompañaba a Bruno en el coche pese a tener una cita en el dentista esa misma mañana -para dar una vuelta en un coche inglés especialmente atractivo según declaró en instrucción, para comprarle medio gramo de cocaína a Bruno según asegura ahora en el Plenario-, y la localización de uno de los cogollos de droga bajo su asiento, teniendo en cuenta la brusquedad de la maniobra evasiva del conductor descrita por el agente de la Guardia Civil, no son suficientes a efectos penales para tal quiebra puesto que la actividad probatoria al respecto deviene insuficiente a tales efectos y es doctrina del Tribunal Supremo recogida en la ya citada STS 5291/2010 , que el mencionado principio constitucional se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. El hecho de acompañar al coacusado, sin probarse la disponibilidad funcional en la acción del mismo, implica la adopción de un fallo absolutorio en su favor, pues la tesis de la acusación descansa en que ambos acusados iban a preparar conjuntamente el menudeo, sin embargo, salvo la mencionada balanza en la puerta del piloto, no se les ocupó los utensilios propios para preparar la droga, para dividirla, cortarla o para distribuirla mediante la confección de monodosis.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien procede, a juicio de la Sala, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal oportunamente solicitada por el Ministerio Fiscal.

Establece el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que se podrá imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, concurriendo en el acusado la ausencia de antecedentes penales y policiales, es delincuente primario de diecinueve años de edad cuando comete los hechos, y la cantidad intervenida se encuentra muy alejada de la de notoria importancia. Es por ello que se considera adecuado aplicar la atenuación que de modo discrecional permite el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal al Tribunal sentenciador, fijándola en un año y seis meses de prisión, con la accesoria correspondiente, más una multa de mil trescientos euros en atención al valor de la sustancia incautada.

También procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia y la balanza intervenida, dándole al dinero intervenido a Bruno el destino legal.

QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal, procediendo imponer al condenado la mitad de las costas procesales ocasionadas en este juicio y declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Bruno , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 368.2 del Código penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de MIL TRESCIENTOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de prisión en caso de impago e insolvencia, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS al acusado Luis María del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y el comiso de la balanza y del dinero intervenido a Bruno al que se le dará el destino legal, devolviéndose los demás efectos y dinero intervenidos a sus propietarios.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Una vez acreditado el pago de las responsabilidades pecuniarias, pase la causa a informe del Ministerio Fiscal a efectos de determinar si procede la suspensión de la condena.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.