Sentencia Penal Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 79/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación el Rollo no 079/11, procedente del Juicio Rápido por Delito no 042/10 seguido en el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelantes dona Penélope y don Luciano y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito no 042/10, con fecha 27 de octubre de 2.010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luciano como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento de la penado, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 anos, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 en concordancia con el artículo 48 del Código Penal la prohibición para Luciano de acercarse a menos de 500 metros de Penélope , su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 2 anos; asimismo, CONDENO a Penélope como autora de un delito de malos tratos del artículo 153.2.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento de la penado, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 anos, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 en concordancia con el artículo 48 del Código Penal la prohibición para Penélope de acercarse a menos de 500 metros de Luciano , su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 2 anos. Para el caso de que los acusados no acepten realizar los trabajos en beneficio de la comunidad se impone al acusado, de manera subsidiaria, la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de las accesorias ya impuestas.

Se acuerda de modo expreso mantenimiento de la vigencia de la medida cautelar acordada en la presente causa por el Juzgado instructor mediante Auto de 1 de marzo de 2010 ( artículo 69 LIVG) hasta que se requiera, en su caso, a los acusados para el cumplimiento de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación acordadas en la presente resolución en el procedimiento de Ejecutoria correspondiente, sin perjuicio del abono que corresponda conforme al artículo 58.4 del Código Penal .

Penélope deberá indemnizar a Luciano en la suma de CIENTO TREINTA Y TRES CON SETENTA (133,70) EUROS en concepto de responsabilidad civil.

Se absuelve a Luciano de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal .".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "El día 28 de febrero de 2010, sobre las 19 horas, Luciano y Penélope mantuvieron una discusión en el domicilio sito en la calle Torreón no 84, en La Orotava, que constituía en la fecha de los hechos el domicilio común de Luciano y Penélope , quienes mantenían en la fecha de los hechos una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, hallándose en dicho domicilio en el momento de la discusión Esperanza y Ángel Daniel , amigos de Luciano y que habían acudido al domicilio a requerimiento de Luciano para arreglar una avería en el aseo de la vivienda. En el transcurso de la discusión Luciano y Penélope cayeron al suelo y se golpearon mutuamente, con ánimo de menoscabar la integridad física del otro, aranando Penélope el rostro de Luciano en un momento dado de esa discusión, presenciando Ángel Daniel la acción de los aranazos.

A consecuencia de la acción de Penélope consistente en aranar el rostro de Luciano , este sufrió erosiones lineales en la cara, lesiones para cuya curación ha precisado únicamente de una primera asistencia facultativa y de las que ha tardado en sanar 3 días estando 1 día impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin que conste que Penélope haya sufrido lesiones objetivamente imputables a una conducta de Luciano .".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2.011.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Luciano recurre la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 042/10, en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría. En concreto, en primer, lugar se sostiene que ambos acusados no acudieron al acto del juicio oral, habiéndose interesado por sus defensas la suspensión del mismo, sin que se acordara en tal sentido, por lo que se ha producido una vulneración de los derechos de defensa y a la última palabra. En segundo lugar, se alega que en la resolución impugnada se ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, afirmándose que los testigos de depusieron en el acto del juicio oral indicaron que no habían presenciado agresión alguna del Sr. Luciano a la Sra. Penélope , por lo que respecto del mismo procede aplicar los principios "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia. Con base en tales argumentos se interesa que se revoque la sentencia de instancia, absolviendo del delito por el que fue condenado.

La representación procesal de dona Penélope recurre igualmente dicha sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 042/10, en la que se le condenaba como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría. En primer lugar, y con carácter general, se adhiere a los motivos de apelación alegados por la representación procesal del Sr. Luciano . En segundo lugar, se sostiene la indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal pues, al tratarse de una rina mutua, en la que ambos participaron en pie de igualdad, sin que exista ánimo de someter, subyugar o dominar a la pareja, no se podían calificar los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sino de una falta de maltrato de obra. Por ello, se interesa la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se condene al Sr. Luciano y a la Sra. Penélope como autores de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal a la pena, para cada uno de ellos, de seis días de localización permanente.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luciano , al que también se adhirió la representación procesal de la Sra. Penélope , el primer motivo sobre el que se articula se refiere a la vulneración de los derechos de defensa y a la última palabra en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta resolución.

Dicho motivo debe ser rechazado por cuanto, constando citados en debida forma ambos acusados para que comparecieran en tal calidad al acto del juicio senalado para el día 25 de octubre de 2.010 (además de ser una cuestión no controvertida, así se deriva de las diligencias de citación obrantes a los folios no 81 y 84 de las actuaciones), los mismos no acudieron sin alegar justa causa, pudiéndose celebrar el juicio en su ausencia al cumplirse plenamente todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello en el artículo 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que su ausencia injustificada pueda ser alegada como causa de suspensión del juicio oral, constando la petición del Ministerio Fiscal para su celebración y habiendo sido oídas las defensas, por lo que el juez "a quo" estimó que existían elementos suficientes para el enjuiciamiento, sin que las penas solicitada excedieran de los límites establecidos (dos anos de privación de libertad o, si fueren de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis anos). Por ello, y pese a la oposición al respecto manifestada por las defensas de los acusados, se acordó la continuación del juicio conforme a lo dispuesto en el citado artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el beneplácito del Ministerio Fiscal, sin que en modo alguno puedan las partes apelantes afirmar que se ha conculcado los derechos de defensa o de manifestar la última palabra de los acusados por el hecho de que éstos no compareciera al acto del juicio. Además, no puede alegarse vulneración de estos derechos cuando la causa de la incomparecencia no consta que fuera involuntaria o por causa ajena a los acusados (en escrito presentado por la defensa de la Sra. Penélope se sostenía la carencia de recursos para viajar a Tenerife, sin que se acreditase, siquiera de forma mínima, este extremo), siendo ellos los que se colocaron voluntariamente en esa situación. Por lo demás, el acto del juicio se desarrolló con la presencia e intervención de los Letrados de las defensas, que pudieron participar, y así lo hicieron, en la práctica de toda la prueba, informando finalmente en defensa de los intereses de los acusados y formulando incluso los recursos de apelación ahora resueltos. Por lo que resulta evidente que ninguna indefensión se les ha ocasionado. Tampoco procedía acceder a la petición de que se pudiera celebrar el juicio compareciendo los acusados por video conferencia, como interesó en el citado escrito la defensa de la Sra. Penélope , por cuanto el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la celebración del juicio oral requiere "preceptivamente" la asistencia del acusado, sin que pueda la videoconferencia asegurar, más allá de su declaración, la presencia de los acusados en la totalidad del juicio, máxime cuando se trataría de una doble videoconferencia al mantener su vigencia la orden de alejamiento acordada por auto de fecha 1 de marzo de 2.010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de La Orotava.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación del Sr. Luciano , al que también se adhirió la representación procesal de la Sra. Penélope , se refiere a la vulneración de los principios de "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia, cuestionando la valoración de la prueba practicada en cuanto a que la misma pudiera constituir auténtica prueba de cargo, interesando la absolución en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los testigos y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se anade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los acusados ahora recurrentes, ya condenados ambos, Penélope y Luciano , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de la simple lectura del acta del juicio oral y del visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996 ; Ss.T.S. 8-4-1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4-1.994 , 1-2-1.994 , 31- 1 - 1.994; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3- 2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1-1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , anade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2.011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, senala que "En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001ó28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

En el presente caso, el Juez "a quo" basa exclusivamente el fallo condenatorio en la apreciación de las declaraciones de los dos testigos presenciales de los hechos (coincidentes en el mutuo acometimiento y forcejeo de los ahora apelantes), así como en el informe pericial que objetiva las lesiones sufridas por ambos acusados, contándose además con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron tras el incidente y relataron el estado tanto de los acusados como de la vivienda. Insiste la Sala que no puede obviarse que el Juzgador de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de esos testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que queda recogido en el acta de la vista oral y se desprende del visionado de su grabación.

Por otra parte, y como ya se ha adelantado, el juez "a quo" dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tales declaraciones, los partes médicos de asistencia y los informes médicos-forenses que acreditaban la existencia de lesiones compatibles con los hechos objeto de enjuiciamiento y con lo declarado por los testigos. Frente a lo que dicen las partes recurrentes, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a esas declaraciones junto al dato objetivo de las lesiones descritas en los informes médicos y forenses obrantes en las actuaciones, por lo que resulta evidente que la exposición de la misma viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido de los referidos partes médicos y de los informes forenses obrantes en autos, en los que se reflejan las lesiones de las que fueron objeto ambos acusados y que además son perfectamente compatibles con la descripción que del evento lesivo se hizo en la sentencia. En este punto se debe senalar que ninguna impugnación formal se hizo de tales documentos, pudiéndoseles otorgar plena validez como prueba de cargo.

El Juez "a quo" valora el resultado lesivo evidenciado en los informes periciales, así como la declaración testifical de los testigos antes referidos que indicaron que ambos acusados se acometieron y agredieron entre sí, sin poder precisar cuál de ellos inició el ataque, lo que considera prueba suficiente para entender que la discusión, por ambos admitida, degeneró en rina aceptada mutuamente, donde ambos se agredieron recíprocamente, causando la Sra. Penélope lesiones que exceden, por su entidad, localización y naturaleza, de la mera acción defensiva en atención a la agresión sufrida, por lo que concluye, que existió un acometimiento mutuo en el transcurso de una rina mutuamente aceptada, afirmando en el factum: "(...) En el transcurso de la discusión Luciano y Penélope cayeron al suelo y se golpearon mutuamente, con ánimo de menoscabar la integridad física del otro, aranando Penélope el rostro de Luciano en un momento dado de esa discusión, presenciando Ángel Daniel la acción de los aranazos.", todo ello dentro del mismo ciclo temporal generado por la discusión que ambos sostenían.

Ante esa realidad, esta Sala, aunque ni siquiera ha sido una cuestión planteada en apelación por las defensas de los acusados, descarta la eventual concurrencia de legítima defensa, ya lo sea de modo completo o incompleto, al concluir, como lo hizo el Juzgador de instancia, que el actuar de ambos apelantes estuvo guiado "por el ánimo de menoscabar la integridad física del otro", lo que se plasma en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, con atinados fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala comparte y asume. Pues ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y asimismo, la racionalidad de dicha convicción, que se ha alcanzado a partir de las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Juez "a quo" expresa mención a las declaraciones de los testigos que han ofrecido una versión básicamente coincidente en la existencia de una pelea y una agresión mutua entre ambos acusados, cuyas lesiones se reflejan en los informes médicos forenses, cuyas conclusiones no fueron impugnadas. Por ello la prueba practicada en las actuaciones ha permitido alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la realización de los hechos que se declaran probados, sin que pueda estimarse legítima defensa alguna, lo que arrastra la obvia conclusión de que los acusados se agredieron entre sí, por lo que se hacen merecedores del reproche penal, al existir prueba acusatoria suficiente, plural, legítima y válidamente introducida en el proceso para enervar la presunción de inocencia, haciendo así injustificada la aplicación de la regla valorativa que se expresa con el denominado "in dubio pro reo".

Por todo ello, se debe concluir que el Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya senalados anteriormente. Siendo expuestos por el Juzgador de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" por su propia y parcial valoración.

CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Sra. Penélope , el mismo, tras adherirse a los motivos de apelación sostenidos por la representación procesal del Sr. Luciano (ya resueltos en sentido desestimatorio), se artículo sobre la indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal pues, al tratarse de una rina mutua, en la que ambos participaron en pie de igualdad, sin que exista ánimo de someter, subyugar o dominar a la pareja, no se podrían calificar los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sino de una falta de maltrato de obra. Todo ello en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Alegaciones que deben ser acogidas en esta segunda instancia.

En efecto, no resulta correcta la calificación jurídica y las penas impuestas en la sentencia de instancia. Como sostuvo esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Sentencia no 10/2.010, de 15 de enero (Rollo de Apelación no 344/10 ), reiterada en sus Sentencias no 633/2.010, de 9 de diciembre (Rollo de Apelación no 231/10 ) y no 105/2.011, de 15 de marzo (Rollo de Apelación no 176/10 ), "la violencia ocasional ya fue elevada a rango de delito por L.O. 11/2003, y cuya duda de inconstitucionalidad por desproporción, fue disipada por el Tribunal Constitucional, quien no admitió las cuestiones planteadas al artículo 153 del Código Penal que tipificaba el maltrato ocasional ( Auto de 7 de junio de 2.004, no 233/2004 ). Y ahora, con la reforma operada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género (L.O. 1/2004, de 28 de diciembre), tan sólo en los supuestos en que el sujeto activo sea el hombre, art. 153.1 del Código Penal , la exasperación punitiva -en cuanto que la pena de prisión es elevada en su mínimo, pero no la tipificación como delito- estaría justificada en cuanto que la misma trata de proteger la paz familiar de ataques de uno de sus miembros en una situación de prevalencia, o de dominación a que alude el art. 1 de la L.O. 1/2.004 , y que justifica el plus punitivo que senala a la violencia machista, tal y como se infiere del texto de la Sentencia 59/2008 del Tribunal Constitucional ya citada, y sólo cabría plantear la duda de su aplicación en los supuestos en que exista una rina mutua, nada tuviesen que ver con una manifestación del de la dominación del hombre ( S.T.S. de 24 de noviembre de 2.009 )".

Asimismo, en esta Sección Quinta, en Sentencia no 720/2008, de 14 de noviembre (Ponente Ilmo. Sr. don Rubén Cabrera Garate), se abordaba el tema de cuándo existía ese acometimiento mutuo, afirmando en sus fundamentos jurídicos 3o y 4o, "... que lo anterior no quiere decir que proceda la inaplicación del artículo 153 del Código Penal cuando la situación de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima no sea demostrada por las acusaciones, sino que la misma se presupone cuando la acción típica tiene lugar entre ambos sujetos activo y pasivo respectivamente, siendo posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación mediante la aplicación de las normas ordinarias únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los casos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración ente los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del primer párrafo del artículo 153 a la falta del artículo 617 1 o. 2 del Código Penal .

En este punto, conviene insistir y aclarar que el elemento finalístico aludido de la situación de discriminación, desigualdad o relación de poder no se integra en el tipo, como elemento de hecho constitutivo del mismo; esto es, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en el configuración del tipo penal, bastando, en principio, la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito examinado del art. 153.1 Código Penal .

Lo que no empece para que los criterios interpretativos al uso en la doctrina científica permitan, mediante una interpretación sistemática y finalista del art. 153.1 del C.P ., llegar a una solución que conduzca a reducir el ámbito incriminatorio del precepto. Se trataría, en definitiva, de aplicar una fórmula de integración interpretativa acudiendo para la delimitación del precepto -como apunta la S.T.S. de 25 de enero de 2008 - al art. 1 citado de la Ley, en el sentido de que "ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género". La anterior interpretación y conclusión resulta coherente y concorde con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayor de 2008, (...). La sentencia del TC tiene realmente el significado o carácter de las denominadas interpretativas, aunque no lo declare expresamente, e independientemente de las críticas que pudiera merecer -y que se recogen en algunos de los votos Particulares que figuran en la misma- en el sentido de que el entendimiento que propugna del precepto cuestionado debió recogerse en el fallo. En definitiva la Sentencia hace una interpretación sistemática y finalista del art. 153.1 C.P . - art 3.1 del Título preliminar del código Civil - y, atendiendo a su contexto - art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004 -, en el que se encuentra su finalidad, llega a una clara conclusión: La "ratio" de la constitucionalidad del precepto, interpretado a la luz de su finalidad, es el "mayor desvalor" de "las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva" Y que "tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". De ello deriva evidentemente que cuando no concurra ese "mayor desvalor", es decir, cuando no concurra esa situación de discriminación, desigualdad o relación de poder, que es la justificación constitucional del precepto, este devendrá inaplicable".

Precisamente, esto mismo es lo que acontece, a juicio de esta Sala, en el presente caso en que de los hechos probados se infiere que los dos acusados se agredieron mutuamente con empujones o golpes recíprocos que originan unos resultados lesivos leves y semejantes para ambos (en el caso de la Sra. Penélope , las que la misma sufrió no se consideraron objetivamente imputables a una conducta directa del Sr. Luciano , y, respecto de éste, consistieron en "erosiones lineales en la cara, lesiones para cuya curación ha precisado únicamente de una primera asistencia facultativa y de las que ha tardado en sanar 3 días estando 1 día impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales"), que son a la vez agresores y agredidos, lo que excluye cualquier idea de dominación o subyugación que justifique la aplicación del tipo previsto en el artículo 153 del Código Penal en los términos examinados, por lo que debe condenarse a la recurrente, dona Penélope como autora de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; calificación y condena que, obviamente, debe hacerse extensiva al coacusado, don Luciano , si bien en su modalidad de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal .

Postura ésta que ha sido admitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al tratar el tema ante ella planteado. Así es de destacar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.009 (Ponente Sr. Ramos Gancedo), la cual proclama en su fundamento jurídico 3o, con referencia a la razón de ser y el origen del actualmente vigente artículo 153 del Código Penal en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género "... que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P - tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos danos a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC núm. 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo anadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC núm. 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre EDL2004/184152 y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al senalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, -sigue senalando el Alto Tribunal- que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , (...), sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer ...".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.(...) acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo".

Incluso esta sentencia, explica la anterior sentencia del mismo Tribunal Supremo, la núm. 58/2008, de 25 de enero , que elevó la simple falta a delito del artículo 153 del Código Penal , pues pese a que hubo acometimiento mutuo, el fundamento de la subsunción que hace el Tribunal Supremo al aplicar en ésta última el artículo 153 del Código Penal radica en lo que la propia sentencia resalta al indicar que "la situación de dominio exigible en tales situaciones está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que en el primero de ellos, como acertadamente expone el Mo Público recurrente, la decisión del hombre de prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en segundo, la negativa de ella a mantener relaciones sexuales con su companero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso de relaciones sexuales. En suma se pretende imponer una situación de sumisión en contra de las convicciones de nuestra sociedad, en la que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo", concluyendo que "es claro y patente que el escenario fáctico no es comparable en absoluto con el supuesto objeto de este recurso".

Expuesta la postura del Tribunal Supremo, se ha de reconducir el tema al que ha sido objeto de recurso, debiendo destacarse:

1o Que, en el relato fáctico de la sentencia, se limita a senalar que en el transcurso de una discusión en el domicilio familiar ambos se agredieron con idéntico ánimo. Nada se dice del motivo de la agresión en orden a poder vislumbrar la manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que reclama la norma.

2o Nada se dice acerca de cuál de los dos acusados efectuó el primer acto agresivo que inició las vías de hecho. A lo que se une que, iniciado el acometimiento y siempre dentro del espacio temporal marcado por la discusión que ambos mantenían, se golpearon con ánimo de menoscabar la integridad física del otro. Por ello, la mutua agresión descrita en el "factum" no parece responder a una posible finalidad defensiva.

De ello se ha de concluir que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado don Luciano , cuya actuación se limitó a forcejear y arrojar algunos objetos a su pareja sentimental con la que convivía, sin que finalmente se tuviese acreditado que llegase a ocasionarle las lesión que la misma presentaba, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procedía, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153.1 del Código Penal . Y, por otro lado, resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su pareja sentimental como constitutiva de un delito del artículo 153.2 del Código Penal . Por lo tanto, la Jurisprudencia, también en estos supuestos de mutua agresión o acometimiento recíproco, con exclusión de la legítima defensa, analiza el contexto de aplicación de la norma penal, adecuando así la misma a las circunstancias del caso, fundamentalmente cuando no se acredita la premisa aplicativa de la normativa especializada, en los términos ya expuestos.

QUINTO.- En consecuencia, ante un acometimiento mutuo y un resultado lesivo como el recogido en el relato de Hechos Probados, procede apreciar la concurrencia, en el caso de la Sra. Penélope de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , que castiga al "que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses."; y en el caso del Sr. Luciano , de una falta de maltrato de obra del artículo y 617.2 del Código Penal, que castiga al que "golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días.". Nueva calificación jurídica que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, resultando tipos penales totalmente homogéneos con los inicialmente imputados; todo ello en atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia.

Al margen de lo anterior, aun cuando no haya sido alegado por la parte, al revisar las actuaciones, el Tribunal ha comprobado que convocadas las partes a juicio oral ante el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife para el día 25 de octubre de 2.010, tal y como se deriva del acta de enjuiciamiento rápido por delito sin conformidad (folios no 72 a 74 de las actuaciones), y tras ser recibidos los autos por el citado Juzgado de lo Penal, el último proveído de éste data del día 13 de abril de 2.010 (folio no 121 de las actuaciones), obrando una providencia de fecha 21 de abril de 2.010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de La Orotava (folio no 127 de las actuaciones) ordenando practicar las citaciones que restaban y su posterior devolución al Juzgado de lo Penal no 2, el cual le había devuelto la causa a tal efecto, sin que desde esta última fecha hasta la fecha del acto del juicio el día 25 de octubre de 2.010 se realizara o quedara pendiente actuación alguna relevante a los efectos de interrumpir la prescripción, sin que pueda otorgase tal virtualidad a la remisión de algunas citaciones a testigos efectuadas en el mes de octubre de ese mismo ano. Partiendo de que en esta segunda instancia, revocando la sentencia dictada en primera instancia, se han calificado los hechos como constitutivos de sendas faltas de los artículos 617.1 y 617.2 del Código Penal , por lo que, absolviendo a los acusados de los delitos por los que fueron originariamente condenados, procedería la condena de los acusados por dichas faltas, se debe estar al contenido del reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010 que con relación al instituto de la prescripción ha propuesto que, en su aplicación, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio debe aplicarse cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta. El contenido de este acuerdo lleva a entender superada la anterior solución que centraba este debate en el contenido de la acusación, con independencia de su definitiva calificación.

Llevando esta conclusión al caso aquí analizado, se debe observar que debiéndose dictar sentencia en segunda instancia por la que se condena a los acusados, respectivamente, por las faltas antes indicadas, aun cuando lo fuera en un procedimiento seguido inicialmente bajo la calificación de los mismos hechos como constitutivos de sendos delitos del artículo 153 del Código Penal , el plazo prescriptivo que debe computarse en este caso es el correspondiente a esta clase de infracciones más leves, una vez que se ha absuelto a los acusados de los delitos por los que fueron inicialmente condenados. Por lo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de dos faltas desde el comienzo mismo del procedimiento, desapareciendo la calificación como delitos de tales hechos que justificaba la aplicación genérica del plazo más amplio de prescripción de éstos, por lo que, tras la providencia de fecha 21 de abril de 2.010, por la que se acuerda efectuar las citaciones al acto del juicio, comienza a correr el plazo de prescripción ( artículo 132.2 del Código Penal ), que en este caso es el de seis meses ( artículo 131.2 del Código Penal ), produciéndose por ello la extinción de la responsabilidad penal al no existir más actividad procesal del fondo hasta la celebración del propio acto del juicio oral (25 de octubre de 2.010), habiendo transcurrido más de seis meses entre una y otra fecha. Extinción que debe ser apreciada de oficio, también en vía de recurso, al no haber ganado firmeza la sentencia recaída en la causa, rigiendo por ello los plazos de la prescripción del delito o falta, y no los de la pena que rigen desde la firmeza de la sentencia condenatoria ( artículo 133 del Código Penal ).

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luciano contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 042/10, en cuanto a los concretos pedimentos allí efectuados, y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de dona Penélope contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 042/10, por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dona Penélope y a don Luciano del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal por el que fueron condenados, y, en su lugar, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los citados apelantes de los hechos que se les imputaban, al declarar en todo caso prescritas las faltas de lesiones y de maltrato de obra por las que inicialmente procedía sus respectivas condenas, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.