Sentencia Penal Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 105/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00296/2012

SENTENCIA

NÚM. 296/12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de julio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos, por delito de hurto de uso, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Lorca, bajo el núm. 60/11 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Lorca, como Diligencias Urgentes núm. 59/11, contra Avelino , representado por el Procurador D. Emilio Vicente Sánchez Renovales y defendido por la Letrada Dña. Antonia Martínez Correa, que actúa como apelante, habiendo sido parte institucional, en ambas instancias, el Ministerio Fiscal, que actúa en ésta como apelado. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 11 de octubre de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes:

" Resulta probado, y así se declara, que sobre las 15:45 horas del día 12 de agosto de 2011, Federico , que regenta el taller conocido como "FS Suspensión" en Camino de las Balsicas, Diputación de Aguaderas, Término municipal y Partido Judicial de Lorca, después de rodarla y probarla y antes de regresar al taller, dejó estacionada en la puerta del bar "Coy", sito en la misma Diputación, la motocicleta de competición marca Honda, modelo CRF150, número de bastidor NUM000 , propiedad de Patricio , quien la había dejado en el taller unos días antes para su puesta a punto para una futura carrera; y encontrándose la motocicleta en la puerta del bar "Coy" estuvieron mirándola los acusados Avelino , mayor de edad, nacido en Lorca el día NUM001 de 1993, con DNI número NUM002 y sin antecedentes penales y Ángel , mayor de edad, nacido en Valencia el día NUM003 de 1984, con DNI número NUM004 y sin antecedentes penales, que habían acudido al local a bordo de un vehículo Seat León, que conducía este último, a realizar una consumición, marchándose una vez que lo hicieron.

Posteriormente, Avelino , al pasar nuevamente por la puerta del bar "Coy", donde continuaba la motocicleta, sin que conste su intención de apropiársela definitivamente, la cogió sin autorización de su propietario y, arrancándola, se la llevó hasta su casa en la misma Diputación de Aguaderas; y una vez allí, su primo Ángel , sin que conste que conociera que la moto era sustraída, la estuvo utilizando, dándose con ella una vuelta, y, posteriormente, fue introducida en el garaje de la vivienda por Avelino .

Más tarde, al conocer Federico el lugar donde vivía alguna de las personas que habían estado mirando la motocicleta la puerta del bar, por la información que le dio el camarero del mismo, llegó hasta la vivienda de Avelino y, por indicación de éste, encontró la motocicleta en el sótano de la misma, de donde la cogió, tras hablar con los acusados, y arrancándola se la llevó, poniendo acto seguido los hechos en conocimiento de su propietario Patricio .

La motocicleta Honda CRF150, cuyo valor supera los 400 euros, sin que conste expresamente su valor venal exacto al desconocerse su año de compra, sufrió daños derivados de un mal uso de la misma, pericialmente tasados en la cantidad de 1344 euros."

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO: que debo condenar y condeno a Avelino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244. 1 del Código Penal , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y, en el orden civil, a que indemnice a Patricio , en la cantidad de mil trescientos cuarenta y cuatro, con cincuenta y cinco, euros (1344,55 € .-), a que asciende el valor de los daños que sufrió la motocicleta de su propiedad, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Ángel del delito de hurto de uso de vehículo motor de que se le acusaba, con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Avelino interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, y a cuya estimación se opuso el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 105/12 y, por providencia de 9.5.12, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 17.7.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción del último párrafo, que queda sustituido por el siguiente:

"La motocicleta Honda CRF150, cuyo valor supera los 400 €, sin que conste expresamente su valor venal exacto al desconocerse su año de compra, no queda acreditado que sufriera daños derivados de un mal uso de la misma imputables al acusado Avelino ".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al ahora recurrente, Avelino , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244. 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnizara a Patricio , en 1344,55 €, en concepto de daños sufridos en la motocicleta de su propiedad. Contra ella reacciona la representación procesal del condenado , impugnando, exclusivamente, el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil y a la pena concretamente impuesta. En el primer aspecto, se alega que no se ha acreditado que se causaran daños y que no se encuentra acreditada, tampoco, la propiedad de la motocicleta, imputando la reclamación a una voluntad de obtener beneficio por parte del denunciante Sr. Patricio y del Sr. Federico , señalando, específicamente, que los daños fueron "peritados" por un perito de Almería que no vio la moto, ni pudo determinar la causa de la legada rotura, negando que fuese obligación de la defensa traerlo a juicio invocando, igualmente, la negativa del denunciante a permitir su examen por parte de los denunciados, lo que habría causado indefensión, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución . Respecto de la pena, se interesa la sustitución de la multa por la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y, subsidiariamente, la rebaja de la cuota diaria de multa a dos euros, atendida la precaria situación económica del recurrente. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, señalando que la víctima no puede verse obligada a permitir que la persona que ha sustraído un vehículo quiera determinar el valor de su arreglo, que este valor está acreditado a través del presupuesto presentado por el perjudicado, teniendo presentes las circunstancias del vehículo y que se intensifican al ser una motocicleta de carreras, preparada para circular dentro de un circuito acondicionado y no por las vías ordinarias, correspondiendo a la parte presentar un presupuesto alternativo y, con ambos, el perito tasaría. Respecto de la pena, se considera la impuesta, tras valorar el Juzgador las diversas penas a imponer, como la más apropiada a las circunstancias personales y patrimoniales del acusado, por lo que tampoco procedería modificación alguna de la pena.

SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose, así, el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

CUARTO.- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, por otra parte, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional . Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria ", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ). Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, "si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", esto es, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir "si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". En definitiva, siguiendo a la citada STS de 9.12.11 "bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

QUINTO.- Desde las anteriores premisas, hemos de comenzar por examinar la cuestión relativa a la determinación de la pena, por coherencia interna del discurso argumental y alterando el orden de su planteamiento por el recurrente, que sólo alude a esta cuestión en el suplico de su recurso, sin desarrollar su pretensión en el cuerpo de su escrito. En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo (Sent. 6-5-05) ha insistido, con reiteración, en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito, como exigencia derivada del art. 120.3 CE y específicamente, de lo previsto en los arts. 66 y 72 del Código Penal ( STS 7.10.09 ). Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación y, por igual motivo, en apelación, no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (SSTS STS 302/2009, de 24 de marzo ; núm. 617/2010, de 22 junio y 17 de noviembre de 2011 ) y, en particular, como sucede, por ejemplo, en el caso examinado por la STS 7.10.09 , el control se ha de extender a la individualización de la pena del delito intentado ex art. 62 del Código Penal . La facultad de revisión de la individualización que corresponde al tribunal de instancia, según SSTS 390/1998, de 21 de marzo , 56/2009, de 3 de febrero o 17 de noviembre de 2011 , se circunscribe a los casos en que el Juzgador de instancia " haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ".

SEXTO.- En el presente caso, el marco penológico abstracto impuesto por la aplicación del artículo 244.1 del Código Penal venía representado por la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses. En cuanto a la petición concreta de pena, el límite se situaba en la de multa de nueve meses con cuota diaria de 12 €. Finalmente, la pena impuesta es la de ocho meses multa, con cuota diaria de seis euros. La defensa pretende la imposición de pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, subsidiariamente, la rebaja de la cuota diaria de multa al mínimo legal de dos euros. Para empezar, y a pesar de que la defensa había anticipado, en conclusiones definitivas, su pretensión de imposición de pena de trabajos en beneficio de la comunidad, nada se dice, en la sentencia, que dedica el fundamento jurídico cuarto a la motivación de la pena, acerca de la opción por pena pecuniaria, en detrimento de la de trabajos comunitarios. Los argumentos concretos que ofrece la resolución recurrida en este apartado, se refieren, en principio, genéricamente, a las " circunstancias personales del acusado y las concurrentes de los hechos ", que se desarrollan, con mención del " lugar en que la motocicleta se encontraba cuando se apropió de ella el acusado, en la puerta de un bar, pudiendo y debiendo presumir que su propietario o encargado de su custodia se encontraría en su interior, lo que en modo alguno sirvió de freno al atrevimiento del acusado en su ilícito proceder ". Aunque la alusión al "atrevimiento" no resulte especialmente afortunada, cabe entender que el juzgador ha invocado un principio de riesgo para la persona encargada de la custodia de la moto que habría podido representarse el infractor, al sustraer una motocicleta aparcada junto a un lugar como el descrito. El argumento, sin embargo, carece de solidez, para empezar porque no es dado establecer la conexión pretendida entre lugar de aparcamiento y proximidad del propietario o custodio de la moto. En segundo lugar, se invoca el mal uso de la moto que causaría daños, cuestión que, como veremos, ha de ser descartada, además de encontrar cumplida respuesta en la exigencia correspondiente de responsabilidad civil derivada del delito. En tercer lugar, se menciona la conducta insolente del acusado, descrita por el mecánico que encontró la moto en el sótano de su vivienda, en su declaración ante la Guardia Civil, que no parece, tampoco, un argumento sólido para agravar la respuesta punitiva por encima del mínimo legal. Por último, se alude al grado de ejecución del delito, que nada añade a las reglas generales de determinación de la pena. En cambio, no se toma en cuenta el dato, recogido en la propia sentencia, de la escasísima duración del uso, que se cifra, en el fundamento quinto, en unas dos horas. En tales circunstancias, contando con la petición expresa realizada por la defensa y la edad del penado, que cuenta apenas con 19 años, no se aprecian motivos para superar la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

SÉPTIMO .- El otro motivo de impugnación se refiere, como hemos anticipado, a la responsabilidad civil, discutiéndose tanto la condición de perjudicado, como propietario de la moto, de Patricio , como la propia existencia de los daños, su cuantía y su relación de causalidad con el delito por el que resultó condenado el recurrente. Aunque, en principio, a la vista de las manifestaciones del propio perjudicado, relativas a la ausencia de matrícula de la moto, dedicada a la competición, no apta para circular en vías públicas, así como de la presentación del presupuesto, podría entenderse suficientemente acreditada la propiedad de la moto, a pesar del ofrecimiento, nunca materializado, de aportación de la factura de compra del vehículo, no sucede lo mismo respecto de los daños que se entienden consecuencia de la conducta por la que resulta condenado el recurrente. En este punto, la sentencia, en su fundamento jurídico quinto, ofrece un extenso razonamiento que, básicamente, acoge la eficacia del presupuesto de 19 agosto 2011 , aportado por el propietario, ratificado por el informe pericial, que también hubo de tener en cuenta, pues le fue remitida, la declaración del dueño del taller acerca de lo que sucedió después de recoger la moto del garaje del acusado. Según esta declaración, documentada al folio siete, tras haber recorrido unos metros, la moto se habría parado, bloqueándose la rueda trasera, "dándose cuenta el declarante (de) que la misma se había gripado, siendo trasladada en la furgoneta a su taller". Se afirma, igualmente, en la sentencia, que las apreciaciones del perito no pueden entenderse modificadas por las manifestaciones de la letrada de la defensa, relativas a la resistencia, por parte del propietario de la moto, a permitir que los acusados vieran la motocicleta o la llevarán a reparar a un taller diferente. Se indica que lo que debió hacer la defensa fue interesar, en fase de instrucción y/o en el acto del juicio oral, la comparecencia del perito que elaboró el informe, " en lugar de aquietarse al informe presentado en el juzgado de instrucción o limitarse a una impugnación genérica de su contenido en el acto del juicio, sin más motivo que el hecho de que no les fuera permitido a los acusados examinar la motocicleta por sí mismos, lo que resulta irrelevante desde el momento en que no consta que tuvieran conocimientos específicos de mecánica, o llevarla a reparar a un taller diferente, el que ellos designaran, lo que atenta el derecho de perjudicado a encargar la reparación al taller de su elección ". Se reputa, por fin, gratuita, la afirmación de que el perjudicado pretende una valoración excesiva de los daños, para lucrarse con ello. Siendo cierto, como se afirma in fine, que Federico había salido a rodar la moto cuando fue sustraída y que afirmó que se encontraba en buen estado, no puede ignorarse que se ha reconocido la relación de amistad entre aquél y el propietario de la moto y que no ha quedado plenamente acreditada la condición profesional del primero, que manifiesta tenía un taller móvil en una furgoneta, sin acreditar su condición de autónomo o su cualificación como mecánico. No puede olvidarse, tampoco, que parece evidente el interés de quien era custodio y depositario de la motocicleta para su reparación, en desplazar cualquier responsabilidad por posibles daños advertidos con posterioridad. Pero, sobre todo, no puede afirmarse que fuera obligación de la defensa citar al perito, ni siquiera que su impugnación de la pericial fuera, ni extemporánea, ni puramente genérica o formal.

OCTAVO .- Acerca de la naturaleza de la prueba cuestionada, relativa a la existencia de daños y su importe, al margen de las manifestaciones de testigos, no puede dudarse de su condición de pericia. En buena doctrina, el dictamen pericial, como tal, sea cual sea su origen, con independencia de su plasmación en un verdadero documento oficial o público, si incorpora opiniones de tipo pericial, algunas emitidas finalísticamente para su aportación al proceso, no puede someterse al régimen reservado a documentos públicos y oficiales en sentido estricto y, por tanto, no puede acceder al acervo probatorio de forma directa, sin contradicción que permita su depuración. La siguiente consecuencia habría de ser que, si tal sumisión a contradicción no es instada por la parte a quien interesa la prueba, no podrá ser objeto de valoración. Y ello habría de ser así en todo caso, aunque la Defensa se aquietase y no interesase la ratificación del dictamen. No se admitiría, pues, el argumento de la "aceptación tácita" a que se refieren los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21.5.99, 23.2.01 y 25.5.05. Sin embargo, el panorama jurisprudencial dista de ser claro, como evidencia la lectura de la STS de 29.6.09 , entre otras. En el caso, no nos encontramos ante una pericial documentada con privilegio legal, esto es, la prevista, para el Procedimiento Abreviado, en el art. 788.2 LECrim . en los que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25.5.05). Se trata, sin embargo, de una "pericia preconstituida", según denominación del TC, que remite al art. 726 LECrim . para su valoración ( ATC de 26.9.05 , con cita de los AATC 164/1995, de 5 de junio y 393/1990 y SSTC 24/1991 y 143/2005 ) y que comprende partes de asistencia, informes médico forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, "actas policiales", entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/1993 : recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia): No precisan ratificación, si no son impugnadas materialmente, no bastando la mera impugnación formal. Pueden ser valoradas en apelación sin vista oral ( SSTC 272/05 , 258/07 ). En el caso, no puede afirmarse que la impugnación realizada por la defensa fuera, como sostiene el Juzgador recurrido, ni extemporánea, ni puramente formal. Constaba ya en el escrito de defensa, documentado a los folios 67 y siguientes, señalando que el perito don Juan Alberto no examinó la moto, ni conoció la causa de la supuesta rotura, para fijar, en la cantidad de 1344,55 €, el importe de unos daños, tomando como base el presupuesto de reparación que era también impugnado, al haber sido elaborado sin haber permitido a los acusados hacer examinar la moto por un mecánico. Si, ciertamente, la defensa pudo haber presentado contrapericia, no por ello ha de dejar de surtir eficacia su oportuna y material impugnación de la tasación realizada por perito judicial no ratificada en el plenario. El Ministerio Fiscal, como se viene admitiendo y es habitual en casos similares, pudo proponer la ratificación de la tasación sólo para el caso de impugnación, evitando, con ello, los indeseables efectos de una impugnación realizada en un escrito de defensa del que no existe obligación legal de dar traslado a la acusación y, al tiempo, la citación superflua de un perito cuyas conclusiones documentadas no son impugnadas. No haciéndolo así, no puede imputarse a la defensa el déficit probatorio, que afecta, dadas las circunstancias de la sustracción, no sólo a la cuantía de los daños, sino a su propia relación causal con la sustracción de la moto. No puede olvidarse que la moto es sustraída después de estar una semana depositada en un taller, acerca de cuya profesionalidad existen fundadas dudas, a cargo de un amigo del propietario. En segundo lugar, que la moto pasó por manos distintas de las del autor del delito y que, sobre todo, se encontraba, pues en ello coinciden acusados y testigos, en condiciones de circular cuando la retiraron del garaje de la vivienda del acusado. La demostración de que los defectos advertidos más tarde, fuera ya de la vista de personas distintas al propio mecánico, eran consecuencia de un supuesto mal uso por parte del autor del delito hubiera precisado de una verdadera pericia, a la vista de la moto, sin bastar, al efecto, las declaraciones del Sr. Federico , acerca de que no se respetó el rodaje de una moto de esas características, tras haber, sido supuestamente, puesta a punto para una carrera. Al no haberse hecho así, constando que el perito no vio la moto y que, a lo sumo, se basó en la sucinta descripción del mecánico que se la llevó arrancándola y circulando con ella en un principio, no ha de entenderse probada la causación de daños imputables a la persona criminalmente responsable y no procede, en consecuencia, con estimación del recurso también en este extremo, pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio Vicente Sánchez Renovales, en nombre y representación de Avelino , contra la sentencia dictada en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos número 60/11, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente dicha resolución, sustituyendo la pena impuesta por la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y eliminando el pronunciamiento relativo a responsabilidad civil, dejando sin efecto, por tanto, la indemnización de 1344'55 euros a favor de Patricio , declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.