Sentencia Penal Nº 296/2013, Juzgado de lo Penal - Alicante/Alacant, Sección 7, Rec 637/2010 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal número 7

Alicante

Juicio oral número 637/2010

SENTENCIA Nº 296/2013

En Alicante, a 13 de septiembre de 2013.

Don Leopoldo David Maciá Llobregat, Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante, ha visto la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante (Procedimiento Abreviado número238/2010) y registrada en este Juzgado con el número 637/2010 de Juicio Oral, seguida por delito de estafa, contra el acusado don Millán (NIE número NUM000 ), nacido en Ecuador el día NUM001 de 1989, hijo de Valeriano y de Soledad , representado por la Procuradora doña Yolanda Valdés Cantero y asistida por la Letrada doña Isabel Díez Ros, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por don José Luis Miota Jarque.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibidas las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante (Procedimiento Abreviado número 238/2010), por auto de 25 de enero de 2013 se resolvió sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y se acordó la celebración del correspondiente Juicio, que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.-En el Juicio se practicó en un solo acto toda la prueba admitida. Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal y la defensa letrada del acusado elevaron a definitivos sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

Una vez emitidos los informes orales de las partes se concedió la última palabra al acusado, tras lo cual se declaró el Juicio visto para sentencia.

El acusado , don Millán (NIE número NUM000 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió el día 8 de julio de 2010 en su cuenta bancaria número NUM002 de la entidad 'Caixa de Cataluña' una transferencia por importe de 2.973 €, así como otras transferencias por importe de 2.997,97 € y 2.999,75 € el día siguiente, y de 2.000 € el día 14 de julio; también recibió otra transferencia ese mismo día 14 de julio por importe de 2.500 €, esta vez en su cuenta bancaria número NUM003 de la 'La Caixa'.

Las referidas cantidades fueron transferidas desde una cuenta abierta en 'Caixa de Cataluña' de la localidad de Sant Adriá de Besós (Barcelona) a nombre de doña Julia y de don Eusebio , ninguno de los cuales habían realizado ni autorizado dichas transferencias, que fueron efectuadas por internet mediante el empleo de las claves de acceso a la banca 'on line' obtenidas fraudulentamente por personas desconocidas.

No queda acreditado que el acusado realizara las mencionadas transferencias bancarias ni que tuviera conocimiento de que el dinero que le fue ingresado en su cuenta bancaria procedía de transferencias no consentidas realizadas por terceros con cargo a la cuenta bancaria de la Sra. Julia y del Sr. Eusebio .

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados (I).

Los hechos por los que se ha formulado acusación, en el caso de quedar probada su realidad, serían constitutivos de un delito de estafa informática previsto en el artículo 248 del Código Penal .

La tesis acusatoria sostenida en la presente causa por el Ministerio Fiscal pasa por la afirmación de la existencia de prueba acerca del conocimiento que el acusado tuvo sobre la procedencia ilícita del dinero que recibió mediante transferencias bancarias en su cuenta, así como del concierto del mismo con los autores de la desposesión patrimonial no consentida en que consistieron dichas transferencias, realizadas por personas desconocidas mediante la captación, igualmente de manera fraudulenta, de las claves de acceso por internet a la cuenta bancaria de los perjudicados (Sra. Julia y Sr. Eusebio ).

Para fundamentar su pretensión de condena el Ministerio Fiscal se basa, en ausencia de un reconocimiento de hechos por parte del acusado (el cual asegura que desconocía el verdadero origen del dinero que recibió en su cuenta), en la prueba indiciaria que construye mediante la combinación de una serie de datos, acreditados en la causa, a los que confiere esa virtualidad probatoria demostrativa de la verdadera actuación que imputa al acusado, consistente en haber actuado en connivencia con los autores materiales de la defraudación, cooperando al éxito de su actuación delictiva en condiciones de absoluta impunidad, todo ello con el fin de obtener a su vez un beneficio patrimonial ilícito consistente en la percepción de un porcentaje, a modo de comisión o retribución por su colaboración, de las cantidades defraudadas.

Sin embargo, con la prueba practicada en el acto del Juicio no pueden darse como probados tales hechos, salvo lógicamente aquellos que no son objeto de discusión y resultan admitidos por el propio acusado (la recepción del dinero en su cuenta y el encargo que había recibido de enviarlo al extranjero a cambio de una comisión), pues cuando menos subsiste una duda razonable acerca de si sucedieron como los expone la acusación pública o como sostiene la defensa, de tal manera que aun cuando pueda afirmarse que también existen motivos suficientes para albergar la sospecha de que el acusado ha podido tener tener una mayor implicación en los hechos que la que admite, esta sospecha no pasa de ser una mera intuición que, como tal, es insuficiente para habilitar el dictado de una sentencia condenatoria respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, al acusado se le imputa por parte del Ministerio Fiscal haber recibido en su cuenta bancaria una cantidad de dinero procedente de otra cuenta, cuyos titulares (Sra. Julia y Sr. Eusebio ) no habían consentido las transferencias bancarias mediante las cuales se efectuó la disposición de ese numerario. Se dice por el acusador público que el acusado conocía la ilicitud del origen de este dinero, lo cual debe inferirse del hecho de que aceptara la realización de las tareas que le fueron encomendadas por unas personas a las que ni siquiera es capaz de identificar, consistentes en recibir el dinero en su cuenta y, a la orden de aquéllas, remitirlo al extranjero, en este caso a Ucrania; semejante actuación, dice el Ministerio Fiscal, debió cuando menos generar en el acusado una sospecha razonable acerca de los posibles propósitos delictivos de quienes le habían contratado para realizar tales servicios, máxime si tenemos presente que la extremada sencillez de los mismos resulta incongruente con la percepción de las cantidades dinerarias a las que tendría derecho percibir, en concepto de comisión, una vez que las hubiera acometido.

El acusado, como decíamos, no niega la realidad de las transferencias recibidas. Sin embargo, alega que desconocía la procedencia ilícita de dicho dinero, y si bien es cierto que no le pareció normal que le pagaran por realizar algo tan sencillo como es recibir dinero en su cuenta, sacarlo, y enviarlo al extranjero, insiste en que desconocía el origen del dinero y en no pensó que pudiera tratarse de una estafa informática hasta que fue informado al respecto por la Policía y por el director de la oficina donde tiene abierta la cuenta en la que recibió el dinero.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados (II).

Antes de continuar con el análisis, conviene poner de relieve que un examen del conjunto de las actuaciones practicadas a la largo del presente procedimiento, y en especial del contenido del atestado policial que obra en la causa a los folios 2 a 30 (atestado número NUM004 del Grupo de delincuencia económica y delitos tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Alicante), evidencia que las transferencia dinerarias no consentidas que constituyen el núcleo central de la conducta delictiva de estafa que se imputa al acusado, fueron realizadas mediante el empleo de la técnica que en el argot policial y delincuencial es conocida como 'phishing', en la que a través de artificios informáticos desconocidos los autores consiguen las claves secretas de alguien y realizan una disposición patrimonial inconsentida.

Así, estas personas proceden a la captación de colaboradores que actúen en intermediarios en el país elegido para realización de los fraudes, utilizando diversos medios de comunicación y ofertando puestos de trabajo con personas del país a través de programas de mensajería como ICQ, MSN, Yahoo! Messenger, también a través de Chats como IRC (internet Relay Chat), Correos electrónicos (email) hecho que realizan con envío masivo e indiscriminado esta técnica es lo que se denomina SPAM, también pueden captar en tablones de anuncios (Foros), páginas Web en las que habilitan empresas fraudulentas para dar fiabilidad a ofertas de trabajo. Contactan con las mismas ofreciéndoles la posibilidad de obtener un trabajo, o la realización de un acto humanitario entre otros, consistente en recibir transacciones de dinero que posteriormente deben remitir a otro país, quedándose, casi siempre, un porcentaje del mismo, dando distintas y diversas motivaciones de dicha actividad, por ello tienen que abrir o facilitar unas cuentas bancarias donde recibirán el dinero. Una vez captados los colaboradores, mantienen con ellos contacto físico, telefónico o correo electrónico, dándoles las consignas pertinentes, como pueden ser: la apertura de cuentas bancarias en diversas entidades bancarias, forma de reintegrar el dinero y forma y a quien enviarlo. Generalmente el dinero es enviado a través de empresas de transferencias de dinero a ciudades en Rusia y/o Ucrania. Paralelamente a la apertura de cuentas bancarias, estos grupos realizan la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control de las cuentas 'on line' utilizando la técnica denominada 'phishing' (derivación del inglés fishing -ir de pesca-), la cual puede partir de un SCAM consistente en un envío masivo e indiscriminado (SPAM) de correos electrónicos (EMAIL) con un engaño para llamar la atención de la víctima (HOAX). En la Red se utiliza el envío masivo de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y apremian al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuario y contraseña de cuentas bancarias, números de tarjeta de crédito, etc.) aludiendo motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, redirigiéndoles a una página que imita a la original (Web Spoofing), de tal manera que al introducir los datos en la página falsa, éstos son 'pescados' por los ciberdelincuentes para utilizarlos de forma fraudulenta. También la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información o en el momento que se introducen en la banca online real, técnicas denominadas 'Man in the middle' como el uso de keyloggers (programas que capturan las pulsaciones del teclado) o el uso de programas de control remoto. Los ataques mediante troyanos, últimos detectados, y que guardan relación directa con las entidades bancarias, se difunde a través de códigos en javascript, HTML, PHP en páginas web o corros electrónicos que permiten modificar la máquina víctima para esnifar (captar la información tecleada en las computadoras), como operaciones bancarias en línea, residiendo de forma silenciosa en los PC que logra infectar y activándose cuando el usuario visita determinadas sedes Web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso capturando las pantallas para conocer el estado de las cuentas corrientes. Una vez se tiene la información confidencial bancaria de la víctima, se accede al Banco Online a través de máquinas comprometidas (proxies) o lugares públicos de acceso a internet (cibers, bibliotecas) ubicadas en países ajenos al grupo realizador del fraude y de la víctima, transfiriendo el capital a la cuenta bancaria intermedia para comunicar al colaborador que ya ha recibido capital y que debe reenviarlo tras quedarse la comisión pactada.

Esta mecánica delictiva se expone con mayor detalle en el referido atestado policial, y es evidente que, aunque el mismo no haya sido ratificado en el Plenario, todo indica que, efectivamente, nos encontramos ante esta modalidad delictiva, pues lo que sí queda acreditado sin lugar a dudas es que las personas titulares de la cuenta bancaria desde la que se transfirió el dinero que recibió en la suya el acusado en ningún momento autorizaron estas operaciones, tal y como ya manifestaron ante la autoridades policiales y en el acto del Plenario.

Aclarado ello, del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se desprende que lo que se imputa al acusado es una participación a menor escala, aunque fuera como cooperador necesario, en el delito de estafa informática ideado y dirigido por personas desconocidas, de tal manera que su actuación habría sido la de mero intermediario (en el argot policial, una 'mula'), encargado, como hemos visto, de abrir una cuenta a su nombre, recibir en ella el dinero, y finalmente enviarlo a un determinado país que le es indicado por los organizadores de la estafa, a cambio de una comisión.

Ese intermediario o 'mula' es pues aquella persona con la que los autores materiales de la defraudación contactan por diversas vías para, previo ofrecimiento de un trabajo sencillo con la que obtener ingresos, convencerle para que abra una cuenta a su nombre donde recibir el dinero procedente de las transferencias bancarias inconsentidas que ellos mismos realizan, y posteriormente enviar el dinero al país que le indica, quedándose una pequeña comisión como retribución por este 'trabajo'.

Este tipo de conductas se han venido siendo considerado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, como una forma de participación en el delito de estafa informática cometida a través del 'phishing', concretamente en la modalidad de cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, letra b), del Código Penal [en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS números 556/2009, de 16 de marzo y 533/2007, de 12 de junio , o el ATS de 6 de abril de 2011 , así como la SAP de La Coruña (Sección 1ª) número 21/2012, de 19 de enero, la SAP de Alicante (Sección 2ª) número 505/2010, de 29 de junio , la SAP de Baleares (Sección 1ª) número 223/2010, de 14 de septiembre , la SAP de Madrid (Sección 1ª) número 43/2009, de 22 de enero , la SAP de Pontevedra (Sección 5ª) número 47/2009, de 15 de julio , y la SAP de Barcelona (Sección 8ª) número 727/2008, de 13 de octubre , entre otras].

De esta manera, partiendo de la realidad (no discutida en este caso por el acusado) de una conducta que es en principio lícita y que no constituye más que un acto neutro (es una conducta legal y socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y enviar el mismo al extranjero), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente a una actividad delictiva perpetrada, en sus precedentes fases dentro de la dinámica delictiva compleja en que consiste el fraude, por otras personas de identidad desconocida.

Y lo cierto es que debe darse la razón al Ministerio Fiscal al menos en una de sus afirmaciones, cual es que una persona con una capacidad cognitiva ordinaria que acepta, sin explicación plausible, y a cambio de una apreciable retribución, ofrecer su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad, enviarlas al extranjero, es razonable pensar que ha de ser consciente del alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito.

Por ello, no va a negar este juzgador que existe suficiente base para albergar cuando menos una razonable sospecha de que la forma de participación del acusado en la estafa informática de la que han sido víctimas los verdaderos titulares de los fondos fraudulentamente dispuestos por terceros desconocidos, ha sido precisamente la que apunta el Ministerio Fiscal, esto de, colaboración consciente, como un eslabón más de la cadena delictiva, en la comisión del fraude.

Sin embargo, es obvio que esa sospecha o intuición es por sí sola insuficiente para provocar al decaimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado, de tal manera que para que sea viable la condena postulada por el Ministerio Público subsiste la necesidad de que quede demostrado, de forma que no quede resquicio alguno para la duda, que el acusado era conocedor de la procedencia ilícita de los fondos y que actuaba en connivencia con los autores, desconocidos, de las operaciones fraudulentas a través de las cuales de dispuso ilícitamente del dinero que quedó ingresado en la cuenta del acusado.

TERCERO.-Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados (III).

Como decíamos, la prueba en la que se basa el Ministerio Fiscal para sostener su acusación es de naturaleza indiciaria, siendo tales indicios los siguientes: 1º) el acusado acepta un trabajo que le ofrecen personas desconocidas, consistente en recibir dinero en su cuenta bancaria y posteriormente enviar ese dinero al extranjero, y 2º) pese a la sencillez que tiene esa tarea, recibe por ella cantidades de dinero ('comisiones') que varían en función de la cuantía de cada operación y que representan un porcentaje sobre dicha cuantía.

Hemos indicado también que son numerosos los pronunciamientos de los Tribunales (fundamentalmente de las Audiencias Provinciales), en los que, partiendo de similar material probatorio de carácter indiciario, llegan a la conclusión de que existe prueba suficiente acerca del conocimiento que tuvo el intermediario o 'mula' sobre el origen ilícito del dinero, y alcanzan esa convicción ya sea aplicando la figura del dolo eventual o incluso de la llamada 'ignorancia deliberada', elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a determinadas modalidades del delito de tráfico de droga (fundamentalmente aquellos supuestos en los que la persona que transporta la droga alega desconocer la naturaleza de la sustancia que tiene en su poder), siendo esa 'ignorancia deliberada' aquella situación de consciente desconocimiento que es predicable de quien, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa [entre muchas otras, SSTS de 12 de febrero de 2007 , 26 de diciembre de 2008 , 2 de julio de 2008 , 18 de junio de 2007 y 21 de septiembre de 2005 ]; es lo que se conoce como ceguera voluntaria ('willfull blindness') [ STS de 10 de junio de 2009 ], y en otros casos se habla también de la 'teoría de la indiferencia', en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad [ STS de 30 de noviembre de 2005 ]. En uno u otro caso se está en presencia al menos del dolo eventual, que es suficiente [ SSTS 906/2002 de 17 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 1524/2003 de 5 de ó la 1387/2004 de 27 de diciembre ].

Sin embargo, muy recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la insuficiencia de la aplicación, en supuestos como el que nos ocupa, de la figura jurídica del dolo eventual o de las mencionadas teorías de la indiferencia y de la ignorancia deliberada, para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el intermediario o 'mula' fuera consciente de que los fondos que manejaba habían sido obtenidos mediante la comisión precedente de un delito de estafa informática o de cualquier otro delito contra el patrimonio.

En tal sentido, la STS número 987/2012, de 3 de diciembre , en un supuesto de hecho idéntico al nuestro, estima el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia y le absuelve del delito de estafa sobre la base de entender que ni la aplicación de la doctrina de la 'ignorancia deliberada', ni de la figura jurídica del dolo eventual, resultan suficientes para inferir que dicha persona fuera conocedora de que estaba participando, como colaboradora, en la comisión de un delito de estafa informática, y en tal sentido señala (el subrayado es nuestro): ' la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca. Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual. La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilitan la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva. La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto'.

En parecidos términos se pronuncia también la más reciente STS número 227/2013, de 20 de marzo .

En esta última sentencia el Alto Tribunal confirma el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, en este caso la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava (Sentencia número 193/2012, de 30 de mayo ).

La Audiencia absolvió a la acusada de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales sobre la base de entender que no se había practicado prueba de cargo suficiente que, aun a título indiciario, hubiera evidenciado que la acusada (que participó en actos de idéntica naturaleza a los que en este caso se imputan al acusado) conociera (siquiera como eventualidad, colocándose en posición de deliberada ignorancia) que el dinero procediera de la comisión de un delito, pues caben otras alternativas, que, siendo ilícitas, no son necesariamente de origen delictivo (doble contabilidad, fraude fiscal, 'dinero negro', etc.). Por ello, y con independencia de la valoración ética que pueda merecer la consciente participación en una actividad presumiblemente irregular, no se apreció dolo directo o eventual en la acusada, puesto que el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que el dinero procedía de la comisión de un delito y no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento.

Como decíamos, el Tribunal Supremo confirmó este pronunciamiento absolutorio por medio de su Sentencia número 227/2013, de 20 de marzo , en cuyo fundamento de derecho único señala lo siguiente (el subrayado es nuestro): ' no hay duda, dado el tenor del relato de la sala, de que Caja Vital llevó a cabo el desplazamiento de los , en las tres ocasiones que constan, bajo engaño, y, movida por éste, en la idea de que la orden recibida al respecto había sido dada por la titular de la cuenta. Pero también es claro que Olga figura allí como persona totalmente ajena a esa maniobra, por más que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, de modo que queda completamente excluida su implicación activa en ese segmento de acción. Podrá argumentarse, como en efecto se hace, que la manera de actuar a que Olga se había comprometido, al contratar a través de Internet con la entidad de nombre Exact Building Company SA, de forma que las supuestas inversiones, también supuestamente captadas, pasarían por su cuenta o libreta, era francamente extraña al modo de operar de las entidades financieras convencionales. Pero lo cierto es que, como, con patente rigor, razona la sala, nada indica que la acusada, por su cultura y experiencia, tuviera que haber sido consciente y ni siquiera albergado una sospecha al respecto. De ahí la conclusión, que se expresa claramente en los hechos, en el sentido de que en ningún momento del desarrollo de la actividad ilegal descrita en los mismos, aquella actuó con el propósito de defraudar y tampoco de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro '.

En nuestro caso, como ya se dijimos, puede considerarse razonable mantener la sospecha de que el acusado, al actuar como lo hizo, era consciente de la más que probable ilicitud en la forma de actuar de las personas desconocidas que lo contrataron, pues como dice la antes citada SAP de Álava de 30 de mayo de 2012 , la operación era extraña, cuando no simplemente irregular, porque ninguna empresa necesita hacer uso de las cuentas de un empleado, agente o prestador de servicios, para gestionar el dinero resultante de su actividad; en la 'era de internet' no hace falta trasladar el numerario en billetes de una cuenta a otra, y que alguien pague para que se lo hagan denota que existen razones para no dar curso a esos fondos de manera clara, de donde cabía deducir ánimo de ocultamiento en quien solicitaba esa gestión.

Sin embargo, de lo que no existe prueba, ni siquiera a título indiciario, es de que el acusado conociera que el dinero procedía de la comisión de un fraude, de una estafa, pues también era razonable que pensara en otras alternativas, como sería la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales, para cuya ejecución se le estuviera utilizando como intermediario, o en cualquier tipo de actividad económica irregular pero no necesariamente delictiva (doble contabilidad, fraude fiscal, etc.).

Además de ello, la concurrencia de otra circunstancia cuya valoración no es admisible soslayar incrementa más si cabe esa incertidumbre acerca de la verdadera intención y voluntad que guió la conducta del acusado.

En efecto, habremos de convenir en que no es normal que una persona que tiene conocimiento de las actividades delictivas que llevan a cabo quienes le contratan para realizar la labor de recibir dinero en su cuenta y después enviarla al extranjero, o al menos sospecha de la ilicitud de esa forma de operar, facilite sin embargo su número de cuenta como receptora de cantidades dinerarias de ilícita procedencia, con el elevadísimo riesgo que ello conlleva de ser descubierto si finalmente, como es lo más normal que ocurra, la víctima del fraude detecta la disposición irregular que se ha hecho de sus fondos de manera inconsentida por un tercero, ajeno en todo caso al acusado e incluso desconocido por éste, que queda siempre en una cómoda situación de oscuridad e impunidad que le proporciona el anonimato con el que procede en su plan defraudatorio. De esta manera, el intermediario, que utiliza sin tapujos su cuenta personal y da todo tipo de facilidades para ser localizado de manera extremadamente sencilla, se convierte en la única persona sobre la que se pueden centrar las pesquisas policiales y judiciales, como bien se apunta en el atestado policial que obra en la presente causa. Desde esta perspectiva, la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia nos muestran una conclusión dotada de plena razonabilidad: cualquier persona media, en el supuesto de que tuviese conciencia de que se estaba estafando a terceros, sería consciente que, desde el momento en que éstos comprobasen que se les había detraído dinero de sus cuentas, estaba plenamente identificada por contar el banco donde tenía abierta la cuenta con sus datos personales. Es precisamente por esto por lo que estas organizaciones lo primero que hacen es engañar a las personas que captan para que sean ellos los que proporcionen sus cuentas y realicen las operaciones de reingreso y remisión del dinero al exterior, procurando su propio anonimato y que no se les pueda seguir el rastro.

Las circunstancias examinadas permiten concluir que el acusado no habría actuado en el modo en que lo hizo de haber siquiera intuido que pudiera ser objeto de una imputación penal, y en el peor de los casos se considera que los argumentos expuestos son motivo suficiente para cuando menos albergar una duda razonable al respecto. Así, como señalan por ejemplo la SAP de Madrid (Sección 5ª) número 74/2012, de 29 de junio , y la SAP de Córdoba (Sección 2ª) número 69/2011, de 4 de marzo , se hace muy dudoso pensar en una conducta dolosa inicialmente cuando se actúa de esa manera, esto es, cuando se facilitan los propios datos de forma que es inexorable que se descubra el receptor del dinero, que no es otro que el intermediario o 'mula', en este caso el acusado. En parecidos términos se pronuncia la SAP de Guipúzcoa (Sección 1ª) número 170/2013, de 3 de junio , que señala que el elevadísimo grado de exposición al que se somete el acusado al facilitar sus datos personales identificativos debilita de forma importante la hipótesis de que actuara siendo consciente de la ilicitud de su comportamiento.

Como recuerda la STC número 128/2011 , a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o ' en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, cuando ' la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( STC número 117/2007 , y SSTS números 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/2012, de 9 de octubre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 1342/2011, de 14 de diciembre , 1432/2011, de 16 de diciembre , etc.).

Por todo ello, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede la absolución del acusado, que tampoco puede ser condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales [que es el título de condena que algunas Audiencias Provinciales han aplicado en este tipo de supuestos, ya sea apreciando, en el terreno de la culpabilidad, la concurrencia de imprudencia grave ( artículo 301.3 del Código Penal ), o de dolo eventual], al no haber sido acusado por el mismo, por lo que una condena en tales condiciones supondría infracción del principio acusatorio, en la medida en que los delitos de estafa y de receptación (del cual es una modalidad el delito de blanqueo de capitales) no pueden considerarse homogéneos, sino que responden a estructuras típicas diferenciadas ( STS de 29 de octubre de 1992 y de 6 de septiembre de 1991 , así como la más reciente de 28 de enero de 2008 ), pues el delito de estafa exige engaño precedente o concurrente que no se precisa en el delito de receptación, que sin embargo requiere un conocimiento previo de la perpetración de un delito.

Además, incluso si se considerara que no existe infracción del principio acusatorio si se califican los hechos como delito de blanqueo de capitales por imprudencia, no debemos olvidar que el artículo 301.3 del Código exige que la imprudencia sea grave, y es conocida la sutilidad y dificultad de la distinción entre imprudencia grave y leve, siendo la imprudencia grave aquella que supone la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado, no faltando resoluciones, como por ejemplo la SAP de Vizcaya (Sección 6ª) número 11/2012, de 13 de febrero , que entienden que en casos como el que aquí nos ocupa no puede apreciarse en la conducta del agente un grado de negligencia que pueda calificarse como grave, pues en todo caso estaríamos ante comportamientos que pueden tildarse de descuidados o incluso revelar algún grado de imprudencia, pero en ningún caso en la dosis necesaria para la incardinación en la conducta típica del blanqueo de capitales, que exige un descuido de las normas más elementales, pronunciándose en parecidos términos la SAP de Guipúzcoa (Sección 1ª) número 170/2013, de 3 de junio , y la SAP de Madrid (Sección 2ª) número 332/2010, de 29 de julio , que además recuerdan que la imprudencia viene referida tanto al conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes como al propio comportamiento de blanqueo, y se exige una inexcusable falta de diligencia del sujeto activo en la acción de blanqueo típica o en la constatación del origen ilícito de los bienes, si bien como recuerda la doctrina (Blanco Lozano y Palma Herrera, entre otros), en un Estado de Derecho es inadmisible imponer a los ciudadanos un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas, de tal manera que la calificación de la imprudencia como grave ha de reservarse para las actuaciones de los sujetos obligados por la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que son los únicos a los que se le debe exigir una especial precaución superior a la normal. De hecho, la STS número 1034/2005, de 14 de septiembre , recuerda que el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa 'grave', en este caso punible, y 'leve', no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', además de contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. El tipo exige que el nivel de imprudencia , por consiguiente, sea grave, lo que supone infracción de los más elementales deberes de cuidado. En la práctica los supuestos más corrientes del blanqueo imprudente se producen en relación con los sujetos obligados a dar cuenta de una determinada transacción (abogados, asesores fiscales, notarios, etc.) e incluso a interrumpir esa transacción en los supuestos en los que pueda apreciarse claramente comisión de un delito de blanqueo que se está facilitando con la negligencia de quien no actúa adecuadamente, en este último caso fundamentalmente las entidades financieras y bancarias. Así, la STS 17 de junio de 2005 , que analiza el blanqueo imprudente, señala que para apreciar su comisión deben constatarse indicios a través de los cuales se impute alguna conexión entre la conducta y la posibilidad racional, con arreglo a criterios de lógica de la mente humana, de suponer o sospechar que un encargo de tal naturaleza encierra, la existencia de unos hechos delictivos con los que estaba relacionado el dinero. Señala dicha Sentencia que la doctrina ha mostrado sus reticencias cuando los sujetos no tienen una especial responsabilidad profesional ante lo que se ha denominado con acierto 'un deber de diligencia intensificado', que podría derivar en una auténtica 'negligencia profesional', como sucede en los casos de imputación imprudente en el fraude de subvenciones en el Derecho alemán.

Además de las resoluciones ya citadas, podemos mencionar otras en las que se llega a idéntica conclusión absolutoria (en algunos casos en cuanto a la imputación de un delito de estafa y en otros también en cuanto a la calificación de los hechos como delito de blanqueo de capitales) en supuestos similares al nuestro:

a) Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) número 186/2011, de 29 de julio , que trascribimos parcialmente a continuación: ' En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una práctica denominada Phishing (sobre ello puede verse el interesantísimo artículo de Velasco Núnez, Eloy: Estafa informática y banda organizada, Phishing , pharming, smishing y 'muleros' La ley Penal, num. 49, mayo 2008, muchas de cuyas ideas seguimos en esta sentencia. El citado autor se decanta finalmente por considerar la conducta del mulero englobable en la receptación, aunque reconoce las enormes dificultades dogmáticas para diferenciar el blanqueo de capitales de la receptación. Esta práctica consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de importantes retribuciones económicas. El trabajo se trata de recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según el ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa ofertante, retirarlo de su cuenta y enviarlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Ello se realiza supuestamente por motivos fiscales. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario. En estos casos se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado intermediario o mulero, pues es éste el que ha facilitado todos sus datos y quien finalmente va a resultar detenido, ya que los encargados de sustraer el dinero de una cuenta e ingresarlo en otra son casi siempre personas desconocidas y que no se llega a detener. Esta práctica es cada vez más frecuente, y mucho más en momentos de crisis económicas. Lo que están haciendo una parte de nuestros tribunales es englobar la conducta del intermediario en la estafa informática, así lo hace la sentencia que ahora se recurre y las que en la misma se citan (especialmente la STS 12 de junio de 2007 , a la que siguen otras muchas). No obstante esta jurisprudencia, como diremos más abajo, no es unánime. Pues bien, lo primero que habría que plantearse es si los intermediarios o muleros son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, pues lo que se suele alegar es que han sido engañados y que en realidad son víctimas de los scammers (los scammers, son los sujetos que para no venir a España y agotar su actividad delictiva, transfieren el dinero inconsentidamente apropiado a cuentas de colaboradores situados en España: los muleros). La Sala considera que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática (además de las dificultades que existen para englobar esa conducta en la estafa, pues como veremos en el siguiente Fundamento de Derecho, la conducta ya se ha consumado, es decir, la estafa informática ya está consumada cuando interviene el mulero). (...) Considera, sin embargo, esta Sala que la acusada no participó en la manipulación informática, base de dicha defraudación, en ninguna de sus fases porque los actos de la misma consuman el delito cuando se apoderan de las cantidades de dinero de la cuenta del tercero ajeno, de modo que, realmente, la acusada participa en una operación posterior que tienen como base dicho fraude o estafa que ya se ha cometido, porque el perjuicio ya se ha causado a través del artificio informático, operación que consiste en la ocultación de dicho dinero y su transferencia a un lugar del que no se puede recuperar. Y aunque se admitiese la participación de la acusada en la estafa en ese momento posterior, hemos de señalar que efectivamente existió acuerdo de la acusada con terceras personas para recibir transferencias y remitir su importe, deducida una comisión, a esas personas, extremo que ha reconocido la acusada, pero el problema que surge es si tenía efectivo conocimiento de que esa transferencia se había realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas. La Sala considera a la vista de los autos que este extremo no ha quedado acreditado'.

b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) número 69/2011, de 4 de marzo , la cual absuelve al acusado del delito continuado de estafa agravada que se le imputaba. Señala la Sala, entre otros pronunciamientos, que la jurisprudencia es unánime al estudiar estas tramas, cuya técnica se define como 'phising', en tipificarlas como estafas informáticas del artículo 248.2 del Código Penal . Dicho delito sería aplicable al caso de autos en el momento en que se pudiese demostrar que el acusado cooperó de forma consciente en este tipo de defraudación. Sin embargo, el Tribunal no está convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad; pero es que, aún en el supuesto de que hubiese podido representarse que algo turbio había detrás, no tiene porqué ser la ilicitud del dinero transferido. En el trabajo lo contratan como agente financiero para sacar dinero del país de clientes de la empresa contratante, siendo factible que, en su caso, hubiese podido pensar que lo estaban utilizando en operaciones de blanqueo de dinero o de evasión fiscal, por parte de las propias personas de las que procedía ese dinero transferido, lo que incluso sería lógico, ya que el acusado se siente impune al proporcionar su identidad, pues esas personas no tendrían interés en denunciarlo. En este caso, no se puede predicar respecto de la estafa informática el dolo eventual que preconizan las acusaciones.

c) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) número 332/2010, de 29 de julio , ya citada anteriormente, que declara no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular y el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en causa seguida por delitos de blanqueo de capitales y estafa. Subraya el Tribunal que en un Estado de Derecho es inadmisible imponer a los ciudadanos un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas.

En fin, las SSAP de Madrid números 74/2012 (Sección 5 ª), de 29 de junio, 561/2009 (Sección 1 ª), de 17 de diciembre, y 271/2008 (Sección 6 ª), de 26 de mayo, la SAP de Córdoba (Sección 1ª) número 33/2010, de 20 de enero , la SAP de Barcelona (Sección 5ª) número 857/2012, de 2 de octubre , las SSAP de La Coruña números 312/2010 (Sección 1ª), de 4 de octubre, y 400/2013 (Sección 2ª), de 14 de junio, la SAP de Soria (Sección 1ª) número 16/2012, de 27 de febrero , las SSAP de Málaga (Sección 1ª) números 212/2012, de 20 de marzo , y 644/2011, de24 de octubre , la SAP de Álava (Sección 2ª) número 46/2012, de 7 de febrero , la SAP de Badajoz (Sección 3ª) número 116/2012, de 21 de mayo , la SAP de Ávila (Sección 1ª) número 35/2013, de 18 de febrero , la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª) número 48/2013, de 4 de abril , las SSAP de Valladolid (Sección 2ª) números 188/2013, de 21 de mayo , y 151/2013, de 6 de mayo , la SAP de Gerona (Sección 4ª) número 277/2013, de 12 de abril , la SAP de Cáceres (Sección 2ª) número 29/2013, de 24 de enero , y las SSAP de Valencia (Sección 3ª) números 139/2013, de 5 de marzo , y 528/2011, de 7 de julio , entre otras, alcanzan semejante conclusión en supuestos de hecho análogos al nuestro. Las dos últimas resoluciones citadas señalan que la prueba practicada tan solo permitía considerar acreditado que el acusado pretendió obtener unos ingresos extra con trabajo a través de internet, pero no que tuvieran ánimo de enriquecerse de forma ilegal ni que fuera consciente de estar participando en un fraude diseñado y perpetrado esencialmente por terceros.

CUARTO.-Costas procesales.

Las costas deben ser declaradas de oficio a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, vengo a dictar en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, el siguiente

Fallo

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa don Millán (NIE número NUM000 ) del delito de estafapor el que había sido acusado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de diez días a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a doña Julia y a don Eusebio , de conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original será llevado al Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en Alicante, a 13 de septiembre de 2013, de lo que yo, el Secretario Judicial titular de este Juzgado, don Arturo Hernández Beltrán, doy fe.