Sentencia Penal Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 50/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE CÓRDOBA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/14

ROLLO Nº 50/15

SENTENCIA Nº 296/15

En la ciudad de Córdoba, a seis de julio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba por un delito contra la salud publica, contra D. Gaspar , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Córdoba, el día NUM001 /1.961, hijo de Jaime y Sabina , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Madrid Freire y asistido del Letrado Sr. Fernández Poyatos; contra D. Lucas , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Córdoba, el día NUM003 /1.986, hijo de Onesimo y Alicia , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Palma Herrera y asistido de la Letrada Sra. Jiménez Sánchez; y contra D. Santos , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Córdoba, el día NUM005 /1.984, hijo de Jose Antonio y Debora , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Reyes López y asistido de la Letrada Sra. Lara Quesada; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de una solicitud de mandamiento judicial para la entrada y registro del domicilio sito en CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 , del local ubicado en la calle Cáñamo nº 6 lado derecho y del local situado en la calle Periodista Antonio Rodríguez Mesa junto al portal 23, los tres en la ciudad de Córdoba, a instancia del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Este de Córdoba, de fecha 6 de marzo de 2.014, dirigida al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de esta capital, en razón de la investigación de un delito contra la salud pública.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos, se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780 de la citada ley .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia Provincial.

En dicho escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , inciso relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideraba responsables criminales en concepto de autores a Gaspar , Lucas y Santos , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Código Penal y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos, solicitando para el primero las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 60.000€, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas; y para los otros dos, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y multa de 60.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Comiso del dinero, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y de los efectos intervenidos, dándoseles el destino reglamentario. Costas.

Por el Juzgado Instructor se acordó la apertura del juicio oral por Auto de 19 de septiembre de 2.014 ante la Audiencia Provincial; y se pasaron las actuaciones a la representación de los encartados para calificación.

TERCERO.- La Defensa del acusado Gaspar presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su asistido; si bien de forma alternativa, entiende que concurrirían las circunstancias atenuantes de confesión y toxifrenia.

CUARTO.- La Defensa del acusado Santos presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-La Defensa del acusado Lucas presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su asistido; si bien de forma alternativa, entiende que concurriría la circunstancia atenuante de toxifrenia.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente Rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictaron resoluciones en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días veintinueve y treinta de junio del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los inculpados y de sus abogados defensores.

En este acto, y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en acta, el Ministerio Fiscal y las Defensas de Santos y Lucas elevaron a definitivassus conclusiones provisionales; mientras que la de Gaspar modificó las suyas manteniendo su disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su asistido y, de forma alternativa, interesando la calificación de los hechos por el subtipo atenuado del artículo 368.2 C.P ., con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión respecto de las sustancias que no causan grave daño a la salud y analógica de defectuoso funcionamiento de servicios públicos del artículo 21.6 del Código Penal .

PRIMERO.-En fecha 5 de marzo de 2.014, tras tener noticia en el Grupo de Menudeo de la Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Este de Córdoba, de que una persona se iba a trasladar esa tarde desde la localidad de Almodóvar del Río a la ciudad de Córdoba para adquirir cocaína, montaron un dispositivo de vigilancia en la Estación de Autobuses de la capital, pues utilizaba habitualmente ese servicio de transporte.

De este modo, sobre las 15,55 horas, comprobaron la llegada a la estación de una mujer que se correspondía con los datos físicos que le habían proporcionado las personas confidentes, por lo que se realizó un seguimiento de la misma hasta que fue recogida por dos individuos y trasladada en un vehículo al establecimiento 'Pizzería Rodri', sito en la CALLE001 .

Una de esas dos personas era el acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales; quien salió del establecimiento con el otro acompañante, momento en que del portal del inmueble número NUM009 de esa misma calle salió el también acusado Lucas , mayor de edad y con un antecedente penal por delito de maltrato familiar (Sentencia firme de 4-6-2.013), quien, tras hacerles un gesto, se montó en un ciclomotor en el que se trasladó hasta la gasolinera existente en la Avenida de Libia, encontrándose allí con el acusado Gaspar , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 24 de marzo de 2.011 , firme el dieciocho de mayo, por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión (suspensión de pena por Auto de 28-9-2.011 y remisión definitiva en fecha 11-12-2.013). En ese lugar, y tras introducirse ambos en un vehículo, el último entregó a Lucas una bolsa de plástico, con la cual se marchó en el ciclomotor hasta la CALLE001 , donde entró en el portal número NUM009 , donde reside en el piso NUM008 - NUM010 .

Poco tiempo después, Santos se dirigió a ese portal, llamando al portero automático, bajando Lucas , y tras un breve diálogo, subieron juntos a la vivienda del primero, donde le entregó la bolsa que había recogido en la gasolinera; saliendo con ella Santos , quien vuelve a entrar en la 'Pizzería Rodri'.

En este local, aproximadamente sobre las 18,10 horas, el acusado Santos procedió a vender, recibiendo una cantidad de dinero a cambio, a la muchacha inicialmente investigada, Martina , el contenido de esa bolsa, que sería incautada por funcionarios de policía media hora después al abordarla en la Estación de Autobuses.

Una vez pesada y analizada la sustancia encontrada en la bolsa, resultó ser cocaína, con un grado de pureza de 8,54 % y peso de 9,93 gramos. El valor en el mercado ilícito de esta sustancia estupefaciente es de 118,93 euros.

SEGUNDO.-Ante el resultado del servicio reflejado en el apartado anterior y teniendo por ello sospechas fundadas de que Lucas pudiese guardar en su domicilio drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sobre las doce horas del día 6 de mayo de 2.014, agentes del Grupo de Menudeos lo abordan al verlo salir de su vivienda, consintiendo éste en haceles entrega voluntaria de la sustancia estupefaciente que tenía en su casa, por lo que subieron al piso, donde intervinieron diez papelinas de cocaína, con un peso de 4,9361 gramos y pureza del 7,57 %; una bolsa con sustancia que también resultó ser cocaína, 1,3931 gramos y pureza del 6,1%; ocho bellotas de resina de cannabis, con un peso de 83,87 gramos y concentración de tetrahidrocannabinol del 21,57%; 1,09 gramos de polvo prensado de resina de cannabis, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 20,67%; una balanza de precisión; y 770 euros.

Toda esa sustancia pertenecía al referido acusado, sin que se haya demostrado relación con la misma de los otros dos inculpados; y tampoco se considera acreditado que la tuviese destinada al tráfico ilícito. Así mismo, no se considera probado que aquel dinero fuese producto de ese tipo de actividad.

TERCERO.-Igualmente, ante el resultado del servicio efectuado el día anterior, que les llevaba a que la persona de la que provenía la droga vendida a Martina era Gaspar , y teniendo por ello sospechas fundadas de que pudiese guardar en inmuebles de su propiedad drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Este de Córdoba, en fecha 6 de marzo de 2.014, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, en funciones de Guardia de esta capital, mandamiento judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 , del local ubicado en la calle Cáñamo nº 6 lado derecho y del local situado en la calle Periodista Antonio Rodríguez Mesa junto al portal 23, los tres en la ciudad de Córdoba.

Tras evacuarse informe favorable por el Ministerio Fiscal, por el titular de aquel órgano judicial se dictó Auto de fecha 6 de marzo de 2.014 por el que autorizaba la entrada y registro en aquella vivienda y en los dos locales; los cuales se desarrollaron, bajo la fe del Secretario Judicial, en ese mismo día, sin intervenir sustancia ni efecto alguno en el local de la calle Periodista Antonio Rodríguez Mesa; y con resultado en los otros dos inmuebles.

En el local de la calle Cáñamo, se intervinieron setenta y una plántulas de marihuana en cultivo, que pesaban 467 gramos, y que se encontraban en la fase inicial de su crecimiento, sin que en ese momento, en que aún no estaba definido cuáles iban a ser hembras o machos ni tuviesen cogollos, fuesen adecuadas para el consumo, no pudiendo definirse su valor económico futuro (su porcentaje de THC podía oscilar entre 3, 51 % y 2,4%). Junto a la plantación, existía una infraestructura para su adecuado mantenimiento y reproducción, interviniéndose, entre otros efectos, cuatro lámparas de grandes dimensiones, cuatro focos redondos, un humidificador y dos medidores de temperatura. En el mismo sitio, encontraron dos moldes de metracrilato usados para prensar y una balanza de precisión.

Junto a lo anterior, cuyo destino era su venta futura una vez se desarrollasen las plantas adecuadamente, se intervinieron en ese local, además de otras sustancias que no se ha demostrado que tengan contenido estupefaciente, 1,92 gramos de cocaína (pureza de 5,27 %) y otra planta de cannabis con un peso de 5,39 gramos y porcentaje de THC de 11, 81 %; de los que no se puede inferir no fuesen para consumo propio.

En el domicilio de la CALLE000 se intervino polvo prensado de resina de cannabis, con peso de 11,53 gramos y pureza de 20,87%, que en realidad pertenecía a un hijo suyo, consumidor de ese tipo de sustancia.

Durante estos registros se le ocupó a este acusado un billete de 50 euros y, suyos también, en la persona de su esposa, 965 euros; dinero sobre el que no existe fehaciencia de que provenga del tráfico ilícito de drogas.

CUARTO.- Lucas está diagnosticado de politoxicomanía, por dependencia a cocaína y tetrahidrocannabinol, desde marzo de dos mil catorce; siendo controlado en la Unidad de Drogas y Adicciones del Centro Provincial de Drogodependencias, al menos hasta marzo de este año.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos cuestiones previas se plantearon por el abogado de Gaspar , aprovechando el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las cuales se adhirieron las Defensas de los otros dos acusados.

En primer lugar, interesa se decrete la nulidad del auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba en fecha 6 de marzo de 2.014, al considerar que vulnera el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

En realidad, el planteamiento de la cuestión, y basta para ello escuchar los argumentos del Letrado en su exposición al inicio del juicio, se articula sobre el resultado que nos pudiese proporcionar la prueba, lo que apuntó el Ministerio Fiscal en su trámite de contestación, y lo que motivó que no se diese respuesta por el Tribunal en ese momento inicial del juicio.

Si se analizaba el contenido de la solicitud formulada por la unidad policial para la autorización judicial de entrada y registro, se comprobaba que contenía hechos de contenido delictivo, que imputaban una operación de venta de cocaína, con intervención de la sustancia, cuyo proveedor era Gaspar , por lo que las sospechas de que pudiese guardar más droga en inmuebles de su posesión eran fundadas, más cuando se trataba de una persona antes investigada por ese grupo de estupefacientes y que contaba con una condena anterior por delito de tráfico de drogas. Por lo demás, contó con el control e informe favorable del Ministerio Fiscal, y una resolución judicial bien motivada, tanto en lo fáctico como en lo jurídico.

Dado que el resultado de la prueba practicada en el juicio oral ha venido a confirmar la exposición policial efectuada en la solicitud, tal y como se refleja en el apartado fáctico primero de esta resolución, poca fundamentación más se ha de añadir para justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la decisión judicial, resultando del todo punto legítima la restricción acordada de ese derecho a la inviolabilidad del domicilio que se consagra en el artículo 18.2 de la Constitución .

También plantea la misma parte procesal una quiebra de la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes intervenidas, con vulneración del derecho a un procedimiento justo y con todas las garantías, por mor del artículo 24 de la Constitución .

Volvía a depender este planteamiento del resultado probatorio del juicio, debiendo añadirse a ello que, en cualquier caso, este Tribunal sólo da relevancia penal a la sustancia incautada a Martina , que ella misma reconoce que era cocaína comprada esa misma tarde (diez gramos y su peso resultó ser 9,93) y a las plántulas de marihuana encontradas en uno de los locales propiedad de Gaspar , cuya posesión ha reconocido desde el inicio, aunque en lugar de setenta y una, habla de sesenta.

En cualquier caso, el instructor policial de las diligencias, agente nº NUM011 , explicó el cumplimiento del protocolo desde la diversa incautación de las sustancias sospechosas de ser ilícitas (con una prueba inicial con narcotest), las procedentes de la entrada y registro judicial con la intervención de la fedataria judicial, su precinto y remisión a la Brigada de Policía Judicial de Estupefacientes, que la remite a continuación al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, donde se desprecinta, se pesa y se saca la muestra de cada lote para su análisis por la técnico especialista; lo que coincide con lo documentado en autos. No resulta necesario ni la presencia letrada ni la judicial para su pesaje o análisis.

En realidad, esta Defensa viene a cuestionar esa cadena de custodia por circunstancias como que dos lotes de cocaína que se definen como sustancia en roca, en Sanidad esas partidas se analizan como polvo; lo que se justificó por los dos peritos, sin controversia alguna, en que es preciso homogeneizarla previamente para su debido análisis. Las diferencias de pureza, según provengan del informe de Sanidad o del Laboratorio Neodiagnóstica, fueron también explicadas por los dos peritos, y en concreto el señor Cesar afirmó que podían diferenciarse hasta en un punto, por los márgenes de error con que juegan esta pruebas analíticas y porque las condiciones de conservación no son absolutas, habiendo transcurrido un periodo de tiempo importante entre las actuaciones profesionales de uno y otro, lo que facilita pérdidas de concentración.

Por último, respecto de aquellos lotes cuyo primer análisis en Sanidad dio resultado positivo a cocaína y que, tras la intervención del laboratorio contratado por la parte, dio resultado negativo, corroborado después por el contraanálisis efectuado por la Señora Tatiana ; tanto ella como don Cesar explicaron con suficiencia dónde y cómo se produjo el error del primer análisis, sin que ello suponga que estemos ante sustancias diferentes o manipuladas, pues ambos peritos trabajaron sobre muestras conservadas en el área de Sanidad, con el fin de facilitar ese tipo de contrapericia.

En conclusión, la Sala tampoco encuentra fundamento a la denuncia realizada por quiebra de la cadena de custodia.

SEGUNDO.- Coincide este tribunal con lo expuesto en su informe por el Ministerio Fiscal en la inexistencia de prueba sobre esa dedicación en común de los tres acusados al tráfico ilícito de drogas, entendiendo que sólo tienen una participación común en la operación de venta a Martina el día cinco de marzo; pero que nada tienen que ver, o al menos no se acredita, unos y otros sobre lo que los funcionarios policiales intervinieron a Lucas o encontraron en los inmuebles de Gaspar al día siguiente. Se analizarán por separado cada uno de estos hechos.

En relación con el resultado del servicio de vigilancia policial montado el día cinco, Martina reconoció en juicio que vino desde Almodóvar del Río a esta ciudad y que compró diez gramos de cocaína en la 'Pizzería Rodri' a un individuo; así como que ésta fue la que le intervinieron los funcionarios cuando había regresado a la Estación de Autobuses. Existe claramente una operación de venta de una sustancia que está calificada potencialmente como causante de grave daño a la salud, y que claramente implica al vendedor inmediato.

Y sin tener en cuenta la declaración sumarial de la compradora, pues la prestó en calidad de imputada, por vía inductiva se ha de concluir que quien le entrega la bolsa con la droga y a quien paga es el acusado Santos . Cierto que la testigo, actitud comprensible, en plenario negó que hubiese sido este imputado, aunque al final de su declaración lo que dijo es que no recordaba que hubiese sido él; pero lo que sí afirmó con rotundidad es que esa compra la hizo en aquel establecimiento, encontrándose sentada con Augusto y otra persona, y que fue esta última la que le vendió la sustancia. Si a ello unimos que Santos reconoció haber coincidido esa tarde con Augusto y una chica en esa pizzería, charlando un rato, y que no apareció nadie más; y que Augusto testificó que estuvieron los tres un tiempo juntos en el local y que, aunque niega la transacción, faltando claramente a la verdad, sí fue rotundo en el sentido de que en ningún momento se sentó con Martina y con él otra persona que no fuese Santos ; ésta es la única persona que pudo entregar la bolsa con cocaína a la señora Martina .

Pero es que, además, este hecho se encuentra acreditado con prueba directa. El testigo, agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM011 , declaró en juicio que durante el dispositivo de vigilancia montado, observó cómo dentro del establecimiento citado Santos intercambió con Martina una bolsa pequeña de plástico por dinero; mientras que la agente con número de carnet profesional NUM012 , que se encontraba en el dispositivo de vigilancia, aunque menos precisa, afirmó haber visto un intercambio de algo entre ellos.

Sucede que la convicción del tribunal es que este acusado actuó de intermediario en la operación de venta, como también ocurrió con otro acusado, Lucas , que es quien se la proporciona a Santos , tras recabarla previamente del proveedor de la misma, Gaspar .

La declaración del primero de los funcionarios de policía citados resultó convincente a esta Sala, y viene a exponer una actuación de vigilancia y seguimiento en la que observa la salida de Lucas por el portal de la vivienda donde está el piso en que reside, un gesto de complicidad con Santos , y su marcha en ciclomotor hasta contactar en una gasolinera con Gaspar , quien le entrega una bolsa, volviendo hasta su casa. Si luego comprueba que Santos lo llama por el portero automático y que suben juntos, por lógica a su piso, y luego baja sólo para entrar en la pizzería donde vende la cocaína a Martina , que se encuentra en una bolsita similar a la entregada por Gaspar a Lucas ; el extraño y rápido viaje realizado por este último a la gasolinera alcanza su lógico sentido en ir a buscar la sustancia que iban a vender a Martina , y que quien realmente la proporciona es Gaspar .

Que todas esas maniobras por parte de los inculpados pueden resultar raras, lo son, incluido el viaje en ciclomotor para escasos quinientos metros, pero encuentran explicación en las precauciones que adoptan ante una eventual vigilancia policial, tratando de dificultar su seguimiento. Como también entra en una estrategia policial plausible que la detención de Martina a efectos de comprobar el contenido de la bolsa que había comprado, la realicen lejos del lugar de las operaciones, para evitar que terceros puedan dar aviso a los otros involucrados.

Por último, frente a esta prueba testifical de cargo se opone un testigo de descargo, Oscar , quien declaró en el acto del juicio que la tarde de ese día cinco estuvo con Gaspar , primero ejecutando una obra en el local de la calle Cáñamo y luego tomando café, en un intervalo temporal que transcurriría entre las 16,30 y las 19 horas, lo que convertiría en imposible su presencia en la gasolinera, que hubo de producirse poco antes de las seis de la tarde. Sin concluir con rotundidad la Sala en que este testigo mienta, sí afirmamos que quien nos pareció veraz y sin motivo de equívoco fue el agente de policía que estaba precisamente con un servicio de vigilancia, cuyo resultado expone de manera inmediata en el atestado policial que instruye, mientras que el anterior aparece como medio de prueba directamente para el juicio oral, siendo dudoso un recuerdo sobre fecha y horario tan rotundo después de más de un año, pudiendo ser incluso que no controlase durante la ejecución de su obra en todo momento la presencia del señor Gaspar .

En conclusión, y dado que la cocaína intervenida en poder de Martina , pesada en cantidad casi idéntica a la que afirmaba haber comprado, fue analizada en el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, sin que este lote fuese objeto de contrapericia, determinándose una pureza del 8,54 % (folio 176), resulta clara la acción típica de posesión de sustancia gravemente dañosa para la salud preordenada a su venta; debiendo diferenciarse, lo que tendrá su traducción en la calificación jurídica, entre la conducta de Gaspar , dominio posesorio sobre la sustancia y auténtico vendedor y beneficiario de su precio, y las de Santos y Lucas , meros intermediarios de la venta, con actuaciones más arriesgadas, en especial el primero de ellos.

TERCERO.-Se pasa a analizar el resultado de lo entregado por Lucas a los funcionarios de policía al día siguiente, cuando de forma voluntaria consiente a ello, ante lo manifestado por los agentes de proceder, caso contrario, a una entrada y registro judicial.

Se cuestiona por su Defensa la voluntariedad de ese consentimiento, afirmando que estaba coaccionado ante la eventualidad de practicar el registro provistos de mandamiento judicial; pero este tribunal no entiende que esa advertencia violente su voluntad. A la vista de los consistentes indicios que concurrían, tras lo observado en la tarde del día anterior, podrían haberse dirigido directamente al Juzgado de Guardia, pero la ley también prevé la posibilidad de un consentimiento por el morador para esa entrada y registro, y ello es lo que firma este acusado, para evitar otro tipo de actuación más llamativa.

De todas formas, el resultado de esta entrega voluntaria no tiene para este tribunal significado penal. La droga que entrega, poco más de seis gramos de cocaína y poco menos de ochenta y cinco gramos de resina de cannabis, no nos parecen determinantes de su preordenación al tráfico ilícito.

En la medida en que afirma que era para su autoconsumo, y que está documentado (folio 464) que se trata de una persona politoxicómana, adicto tanto a la cocaína como al hachís, hemos de acudir a otros indicios para determinar si, de forma indubitada, se puede afirmar que la tenía predeterminada a su venta.

Para dilucidar si el destino de la droga era realmente para su consumo, conducta atípica, o iba destinada a su difusión entre terceras personas, lo que integraría el tipo penal que aquí se analiza, ha de acudirse, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 25 de mayo de 2.003 , a la prueba indiciaria. Sólo a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, puede inducirse la existencia de ese elemento anímico, que normalmente será negado por quienes están en su posesión. La jurisprudencia trata de colegir el fin de tráfico con la droga, fundamentalmente, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida; uniéndose otros elementos de convicción como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Por lo tanto, resulta esencial la cantidad de la droga incautada, pues cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor habitual, puede considerarse indicio relevante de su destino al tráfico ilícito. Como criterio orientativo, la jurisprudencia ha venido fijando la posesión lógica para un consumidor de cantidad que cubra el consumo de drogas durante cinco días. Pero también es criterio jurisprudencial, y así se sostiene en Sentencias de esta Sala de 1 de marzo 2004 y de 10 de marzo de 2.011 , que debe excluirse que el tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia, porque ello supondría una modificación del tipo objetivo del delito que se extendería de manera analógica y contraria al reo, a los meros supuestos de tenencia de determinadas cantidades del tipo. Lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el consumo; por lo que, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente exceda del propio consumo.

En este caso, la cantidad de sustancia aprehendida no puede ser determinante de ese elemento subjetivo delictivo. La jurisprudencia fluctúa, pero no es difícil encontrar supuestos de veredictos absolutorios con posesiones mayores, por supuesto respecto de la cocaína pues a los seis gramos debiera aplicársele su porcentaje de pureza, pero también respecto de las ocho bellotas de hachís, pues resulta difícil encontrar supuestos de presunción de tráfico en posesiones inferiores a cien gramos.

Pero es que de los restantes datos con que se cuenta no se infiere con seguridad el destino de venta, pues la sustancia se interviene en la casa, donde resulta más comprensible un acopio mayor para que dure el consumo más tiempo. Sólo se le interviene como herramienta o instrumento propio del tráfico por menudeo, una balanza de precisión, que puede encontrar explicación en la preparación de sus posibles dosis. Respecto al dinero ocupado, setecientos setenta euros, tampoco estaba especialmente fraccionado para que se pudiese colegir de ello pagos múltiples de compradores: catorce billetes de 50€, dos de 20€, dos de 10€ y otros diez euros en moneda fraccionaria (folio 26); habiendo explicado el acusado su origen en una transferencia recibida el día tres de ese mes por parte de una compañía aseguradora por un importe de 2.456,94 euros, lo que queda debidamente documentado a los folios 460, 461 y 462.

Y aunque se intentase relacionar su actuación el día anterior con que la droga poseída en su casa también fuese destinada a ser vendida, precisamente la necesidad de acudir a una tercera persona para gestionar la adquisición de la sustancia en cuya venta intermediaba, pone de manifiesto que la poca de la que disponía, de pureza y, por tanto, partida diferente, no la tenía para venderla

Corolario de lo expuesto es que esa posesión domiciliaria de sustancia estupefaciente por parte de Lucas , no tenemos la suficiente convicción de que no pensase destinarla a su propio consumo. Por lo tanto, no agrava su conducta, la analizada en el fundamento anterior, y ha de conllevar, con independencia de la destrucción de las sustancias ilícitas, la devolución de los efectos y del dinero que se le intervino en su casa.

CUARTO.-Pasamos al capítulo del resultado de las entradas y registros efectuadas en el domicilio y en dos locales propiedad de Gaspar . Partimos de la validez de la resolución judicial que autorizó ese acto y de que el contenido de las actas que plasman su resultado vienen refrendados por la fe del Secretario Judicial (así que eran setenta y una las plantas de pequeño tamaño de marihuana).

Pero también resulta incontrovertido el resultado de las pruebas periciales sobre naturaleza y pureza respecto de cada una las sustancias sospechosas incautadas, pues el segundo informe emitido por doña Tatiana (folio 532) vino prácticamente a coincidir con los puntos de discordia que se habían formulado en el informe pericial emitido por don Cesar (folios 465 a 491). En este sentido, se han excluido del relato fáctico aquellos lotes que, descritos en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, como resultas del primer informe emitido por aquella perito, se ha demostrado con los contraanálisis, que no daban positivo a sustancia estupefaciente.

E incluso de lo que se ha determinado que es cocaína (1,92 gramos) o cannabis (5,39 gramos) encontrados en el local de la calle Cáñamo, dada su escasa cantidad y que Gaspar afirma que es consumidor esporádico de ambos tipos de drogas, descartamos por duda su destino al tráfico.

Idéntico pronunciamiento recibe el polvo de resina de cannabis encontrado en su domicilio, tanto por ser poca la cantidad, poco más de veinte gramos, cuanto por ser posible que perteneciese a su hijo, también residente allí, quien declaró en el juicio que era suya.

Del resultado de estos registros, este tribunal sólo da relevancia penal a las setenta y una plántulas de marihuana que encontraron los policías en el local de la calle Cáñamo y que contaban con el instrumental propio de su instalación para su cultivo. La redacción del texto del artículo 368 del Código Penal , siguiendo lo establecido en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30-3-1.961, incluyó entre las conductas típicas cualquier modalidad de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos, entre los que se encuentran cultivo, fabricación y elaboración. Al incluirse el término plantas en el relato fáctico acusatorio se entiende comprendido su cultivo, más cuando se acompaña con la intervención de otros efectos propios de una instalación para su mantenimiento y reproducción; razones que desvirtúan el planteamiento defensivo de vulneración del principio acusatorio.

Y bastaría con constatar que este imputado reconoce que tenía bajo su dominio esa plantación, que era de marihuana, sustancia catalogada como dañosa para la salud pública, aunque menos grave, y que no la tenía para su consumo, para que ya integrase por sí la conducta delictiva del inciso final del artículo 368.1 del Código Penal . Tanto si se las guardaba a otra persona que no identifica, como si eran suyas, como cree la Sala, resulta evidente que el fin de su cultivo es el consumo humano, aunque sea en el futuro, una vez consigan su necesario desarrollo, lo que ya integra el riesgo que trata de proteger el precepto penal.

Quiere ello decir que la circunstancia de que la intervención policial abortase ese desarrollo hasta alcanzar las condiciones idóneas para ser vendidas a consumidores de este tipo de sustancia, y que en ese momento no tuviesen valor para esos consumidores por no haber definido su sexo (son consumibles las hembras) y no haber producido cogollos (los tallos y raíces son desechables); no impide considerar esa conducta de cultivo como típica. Lo único que sucede es que su falta de desarrollo impide realizar una valoración económica, con la única trascendencia de que no puede ser considerada para cuantificar la pena de multa (vid., entre otras, STS 11-3-2.002 ).

QUINTO.-En lo que concierne a la calificación jurídico-penal de los hechos, la operación de venta descrita en el primer apartado fáctico de esta resolución, en la medida en que su objeto fue cocaína, catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud, nos sitúa en el marco de un delito previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , en su primer inciso.

Pero la distinta participación de cada acusado en esa transmisión se traduce en su concreta tipificación, en tanto en cuanto Lucas y Santos tienen un papel menor, de meros intermediarios del auténtico poseedor y vendedor de la droga, que es Gaspar .

Además, respecto de este último, nos encontramos con el resultado de la entrada y registro en su local de la calle Cáñamo, pues el cultivo de setenta y una pequeñas plantas de marihuana, por sí, constituye otro delito contra la salud pública, éste relativo a sustancias no gravemente dañosas, inciso final del artículo 368.1 C.P .

De este modo, aplicando las reglas del artículo 8 del Código Penal , al acusado Gaspar ha de considerársele responsable criminal en concepto de autor, como ejecutor directo y material, arts. 27 y 28.1 C.P ., de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas, inciso inicial del artículo 368.1 C.P .; desechándose la aplicación del subtipo atenuado pretendido por su representación jurídica, pues ni las circunstancias de los hechos, ni las personales del sujeto lo permiten.

Sí vale la aplicación de ese apartado segundo del artículo 368 citado para los otros dos acusados, pues su conducta es menos reprochable, al servir sólo de contacto e intermediación entre vendedor y compradora; y no quedar involucrados en otras posesiones de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito. Su conducta se desarrolla con actos que se consideran necesarios para la ejecución de la venta, por lo que les resulta de aplicación la modalidad de autoría prevista en el art. 28.1 b) del Código penal , pero de menor entidad y reprochabilidad (si se considerase alguno como mero cómplice, lo sería respecto del delito básico, con similares consecuencias penológicas).

SEXTO.-En el apartado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta indudable la concurrencia en Gaspar de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Código Penal , al constar, por su hoja histórico-penal (folios 144 y 145), que había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 24 de marzo de 2.011 , firme el dieciocho de mayo, por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión (suspensión de pena por Auto de 28-9-2.011 y remisión definitiva en fecha 11-12-2.013). Este antecedente se encontraba vigente cuando comete los hechos que aquí se enjuician.

Tras haber abandonado su representación procesal la petición de aceptación en Gaspar de una circunstancia atenuante por toxifrenia (en sus conclusiones definitivas lo define como consumidor esporádico de sustancias estupefacientes), formalmente plantea la concurrencia de dos circunstancias previstas en el artículo 21 del Código Penal : la número 4, de confesión respecto de las sustancias que no causan grave daño a la salud; y la número 7 (por error se refiere al apartado sexto), analógica de defectuoso funcionamiento de servicios públicos.

Respecto de la primera de ellas, basta partir de que se le condena por un delito relativo a sustancias gravemente dañosas para comprender su inaplicación; pero es que tampoco cabría por el mero hecho de que, tras una entrada y registro judicial en un inmueble de su propiedad, y sorprendido un cultivo de plantas de marihuana, reconozca que son suyas (asunción que tampoco es completa).

Igual de inconsistente es la circunstancia atenuante de análoga significación que pretende, pues aparte que el error sufrido por la perito Tatiana tampoco tiene trascendencia en la calificación jurídica de los hechos, por estar involucrado en una operación directa de venta y tener en posesión otras sustancias estupefacientes; lo que se viene a plantear como defectuoso funcionamiento de servicios públicos, no es otra cosa que el resultado de las reglas del proceso penal en cuanto a la práctica de medios de prueba, con su correspondiente coste económico. En cuanto al tiempo de prisión preventiva sufrido, el mismo no es única consecuencia de aquel dictamen analítico, y le será de abono al tiempo de cumplimiento de las penas a que se ha hecho acreedor ( art. 58 C.P .).

Respecto de Lucas , el informe clínico emitido por el facultativo don Gervasio (folio 464) nos permite saber que está diagnosticado de politoxicomanía, por dependencia a cocaína y tetrahidrocannabinol desde marzo de dos mil catorce (fecha de ejecución de los hechos) y que está siendo controlado en la Unidad de Drogas y Adicciones del Centro Provincial de Drogodependencias, al menos hasta marzo de este año, en que está datado el documento. Al no reflejarse la entidad de la adicción y considerando de manera generosa su efecto condicionante en la actividad delictiva del sujeto, le apreciamos esa toxifrenia como circunstancia atenuante por analogía, artículo 21 nº 7, en relación con el nº 2 del mismo precepto del Código Penal .

Por último, de manera incorrecta en el trámite del informe, la Defensa de Lucas alegó que la colaboración de su asistido con la fuerza policial, al hacerles entrega voluntaria de la droga que poseía en su domicilio, merece la aplicación de una circunstancia atenuante por la vía abierta del número 7 del artículo 21. No merece comentario en la medida en que cuando esto se produce ya ha sido sorprendido en la comisión de un delito por tráfico de drogas, y porque el resultado de esa entrega no tiene relevancia penal.

En Santos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las penas, el artículo 368.1 C.P ., cuando se refiere a sustancias gravemente dañosas, abre una horquilla en la prisión entre tres y seis años. Respecto de Gaspar , al concurrir una circunstancia agravante y ninguna atenuante, la regla 3ª del artículo 66 del Código penal obliga a imponerla en su mitad superior, por lo que le imponemos la de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

A los acusados Lucas y Santos , al resultar condenados por el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , les corresponde la rebaja en un grado de aquella pena y, bien por la regla 1ª bien por la 6ª del artículo 66, les imponemos la mínima legal de un año y seis meses de prisión.

Para todas estas penas privativas de libertad, el artículo 56 del Código Penal fija penas accesorias obligadas. En este caso, de acuerdo con la petición acusatoria, establecemos la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

El delito contra la salud pública lleva también pena de multa que, para los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud, puede ser desde el tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En este caso, cocaína finalmente incautada a la compradora Martina , hemos de partir de su valoración real conforme a su pureza, 118,93 euros (folio 212), aunque el Policía Nacional con carnet profesional número NUM013 razonara que ello no suele ser tenido en cuenta por el consumidor, y que su precio suele ser superior. De hecho, en su declaración sumarial, aquélla afirmó haber pagado la cantidad de doscientos euros, lejos de los 584,88 euros que preconiza el perito policial. Por la entidad de la conducta de uno y otros acusados, fijamos la multa en 400 euros para Gaspar (como ya se razonó, la plantación de marihuana carece de valor económico en este momento, y no se puede determinar el que pudiera tener una vez desarrollada), y en 200 euros para los otros dos inculpados. La responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, según criterio general de esta Sala, queda en un día por cada cien euros o fracción.

OCTAVO.-También son consecuencias penológicas el decomiso de efectos, instrumentos o beneficios del delito, artículos 127 y concordantes del Código Penal .

Procede así ese decomiso y la destrucción de todas las drogas y estupefacientes intervenidos, al tratarse de sustancias de ilícito comercio; y también, con su destino reglamentario, de los instrumentos encontrados en el local de la calle Cáñamo para la instalación, mantenimiento y preparación futura de las plantas de marihuana: cuatro lámparas de grandes dimensiones, cuatro focos redondos, un humidificador, dos medidores de temperatura, dos moldes de metracrilato usados para prensar y una balanza de precisión.

Por lo que respecta al dinero, ya razonamos que procede la devolución de los 770 euros de Lucas , quien acredita su origen lícito y se prueba su falta de relación con su acto delictivo. Tampoco se acredita que los 1.015 euros de Gaspar procedan de su conducta ilícita, pues la plantación de marihuana aún no había reportado beneficio alguno, y sólo el precio de la operación de venta a Martina podría imputársele, pero se desconoce lo recibido, pues sobre dicho extremo nada se interrogó o concretó en plenario. Además, documentalmente acredita la recepción de una indemnización, escasas fechas antes, de mil euros (folios 492 y 493).

NOVENO.-Por imperativo del artículo 123 del Código Penal , los acusados abonarán las costas del juicio a prorrata.

Fallo

Condenamosal acusado D. Gaspar , como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS (400€), con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia; así como el abono de una tercera parte de las costas procesales.

Condenamosal acusado D. Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas, subtipo atenuado por la escasa entidad de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de toxifrenia, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200€), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia; así como el abono de una tercera parte de las costas procesales.

Condenamosal acusado D. Santos como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas, subtipo atenuado por la escasa entidad de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200€), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia; así como el abono de una tercera parte de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de los siguientes efectos intervenidos a Gaspar : cuatro lámparas de grandes dimensiones, cuatro focos redondos, un humidificador, dos medidores de temperatura, dos moldes de metracrilato usados para prensar y una balanza de precisión, a los que se dará su destino reglamentario; y de toda la droga aprehendida, procediendo su destrucción.

Devuélvase el dinero intervenido: a Lucas la cantidad de 770 euros (con embargo de 200 euros para satisfacción de sus responsabilidades pecuniarias) y a Gaspar la cantidad de 1.015 euros (con embargo de 400 euros para satisfacción de sus responsabilidades pecuniarias).

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, con copia de la grabación del juicio oral, remítase al Juzgado de Guardia de esta capital, para que se abran diligencias previas contra don Augusto por un presunto delito de falso testimonio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido firmada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, llevándose el original al libro de sentencias y uniéndose testimonio a las actuaciones a efectos de documentación. Doy fé.

En Córdoba a 6 de julio de 2015

LA SECRETARIA JUDICIAL