Sentencia Penal Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 685/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. CUATRO DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 609/2013
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 685/2015 (121)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 296/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén, a cinco de Octubre de dos mil quince.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 609/13, por el delito de Malos
tratos habituales en el ámbito familiar, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Andújar, siendo acusado
Obdulio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D.
Rafael Juan Romero Vela y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Albarracín Seguí. Ha sido apelante dicho
acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Paz Corral Antón, y Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 609/13, se dictó, en fecha 3-6-15, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Obdulio contrajo matrimonio en el año 1993 con Rosalia con la que tiene dos hijos en común, Severiano y Vicenta , siendo aquél menor de edad, fijándose el domicilio familiar en Andújar.

A partir del verano de 2010 el acusado comenzó adoptar respecto de todos los miembros de su familia una actitud continua de menosprecio y humillación, pues de forma frecuente y habitual dejaba a su esposa e hijos en la casa de campo, totalmente aislados e incomunicados, mientras él se marchaba de la vivienda. En esa dinámica de comportamiento surgieron múltiples discusiones en las que el acusado insultaba a su esposa Rosalia diciéndole puta, hija de puta, insultando y humillando igualmente a sus hijos, diciéndole a su hija que no valía para nada y diciendo a su hijo cabronazo, hijo de puta, especialmente una vez que el menor descubrió que el acusado mantenía conversaciones con mujeres a través de internet.

Asimismo, a partir de 2011, comenzaron a ser frecuentes las agresiones físicas por parte del acusado a su esposa, a la que en diferentes ocasiones agredió con el puño cerrado en la cabeza, la cogía de los brazos y la apretaba o zarandeaba, y le propinaba empujones, todo ello incluso en presencia de sus hijos menores de edad. También el acusado adoptaba actitudes violentas con su esposa cuando ambos mantenían relaciones íntimas durante las cuales la insultaba llamándola puta y la agredía, a pesar de que Rosalia le decía que esas prácticas sexuales no eran de su agrado.

Igualmente el acusado llegó a agredir violentamente a su hijo Severiano al que simplemente por el hecho de pedirle ayuda para preparar un examen de matemáticas el acusado comenzó a propinarle fuertes golpes y patadas en las piernas, así como una bofetada.

Esta misma actitud despectiva, humillante y violenta mantenía para con su hija Vicenta , a la que reprochaba los problemas de relación que estaba teniendo con sus compañeros del centro escolar, llegando a decirle siempre te quedas sola por lo mismo, la culpa es tuya, eres una cría, madura ya, llegando en una ocasión a levantarle la mano aunque sin agredirle.'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Obdulio como autor criminalmente responsable de: - un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del art. 173.2 CP , a la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y prohibición de aproximarse a Rosalia y a sus hijos Severiano y Vicenta , a una distancia inferior a 300 meros, así como a su domicilio, lugares de trabajo/estudio y cualquier otro en que pueda encontrarse, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 4 años; - un delito de maltrato ocasional en el ámbito familiar del art. 153.1 CP , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y prohibición de aproximarse a Rosalia , a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pueda encontrarse, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años; - un delito de maltrato ocasional del art. 153.2 CP , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y prohibición de aproximarse a Severiano , a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro en que pueda encontrarse, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante 2 años; Con imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN NI A LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN por exceder la suma de las penas el límite temporal permitido.

La presente Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Jaén, dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción nº 3 de Andújar.

En el caso de haberse adoptado medidas cautelares durante la instrucción de la causa, las mismas permanecerán en vigor hasta la firmeza de la sentencia.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y firma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 5-10-15.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado Obdulio como autor de: - un delito de Malos tratos habituales en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal , a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a Rosalia y a sus hijos Severiano y Vicenta a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugares de trabajo/estudio y cualquier otro en que puedan encontrarse, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 4 años.

- Un delito de Maltrato ocasional en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , ala pena de 6 meses de prisión, inhabilitación, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a Rosalia a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

- Un delito de Maltrato ocasional del artículo153.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y prohibición de aproximarse a Severiano a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro en que pueda encontrarse, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante 2 años.

Y se le imponen las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por otro lado, se declara que no ha lugar a la suspensión ni a la sustitución de las penas de prisión por exceder la suma de las penas del límite temporal permitido.

Y frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, con la pretensión de que la misma sea revocada y que en su lugar se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenado o, subsidiariamente, que se revoque parcialmente, dejando sin efecto la condena respecto del delito de maltrato ocasional del artículo 153.1 del Código Penal relativo a la perjudicada Rosalia por vulneración del principio 'non bis in idem', así como dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a no haber lugar a la suspensión ni a la sustitución de las penas, y se modifique, en este caso, el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas incluidas las de la acusación particular; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega error en la apreciación de las pruebas, por entender el apelante que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria, por un delito de lesiones (sic); que existen versiones contradictorias; que negó con total rotundidad los hechos delictivos, amenazas, insultos, menosprecios que se le imputaban con relación a su esposa y a sus hijos.

Añadiendo que existen diversos datos objetivos para entender que el testimonio de la víctima no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente; estando, dice, la declaración de los hijos influenciada por la situación de la ruptura matrimonial y sus efectos, revelando las manifestaciones de la hija un evidente resentimiento a la figura de su padre. Y por último, alega que las declaraciones de las testigos poca relevancia pueden tener para valorar si existió realmente maltrato habitual y/o ocasional en el ámbito familiar. No existiendo, concluye, prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Pues bien, con relación al error denunciado, es reiterado el criterio jurisprudencial que establece que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades que al efecto le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en forma que no aparezca como irracional o ilógica, debe mantenerse en la segunda instancia, porque en definitiva es el único que dispone de inmediación y quien por tanto puede apreciar y valorar en su exacta dimensión las pruebas practicadas a su directa presencia.

En el supuesto de autos el juzgador valora en su sentencia tanto la versión ofrecida por el acusado como por la víctima, reconociendo que no pueden situarse en el mismo plano de valoración, dado que el primero está amparo por su derecho a no declarar contra sí mismo, mientras que la segunda en su condición de testigo está obligada a contestar a todas las preguntas y a decir la verdad bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio.

Por ello, se presta especial atención al testimonio de la víctima, que debe reunir los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo reiteradamente; requisitos que aquí desde luego concurren como examina el Juzgador a quo con riguroso detalle, pudiendo concluir que efectivamente los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia sucedieron realmente, sin que puedan calificarse en absoluto de simples desaveniencias matrimoniales, ya que lo acaecido excede de lo que sería una mala relación de pareja, estando más bien ante un comportamiento de dominación y de control por parte del acusado tanto hacia Rosalia , su mujer, como respecto de sus hijos, Severiano y Vicenta , insultándolos, humillándolos, y agrediéndolos.

Por todo ello, este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba, estando ante prueba de tal entidad que podemos decir que quedó a través de ella desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución Española , siendo tal prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Por ello, no puede tener favorable acogida el motivo invocado.



TERCERO.- En el siguiente motivo se alega la vulneración del principio 'non bis in idem', por entender el apelante que no puede ser condenado por un delito del artículo 153.1 del Código Penal y por otro delito del artículo 173.2 de dicho Código .

Al respecto hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de octubre de 2012 declaró que: El delito de maltrato habitual tipificado en el artículo 173 del Código Penal castiga la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Por otro lado, el artículo 153.1 del Código Penal por el que también fue condenado el acusado castiga a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.

Y es doctrina del Tribunal Supremo que el delito de violencia o maltrato habitual tipificado en el artículo 173 del Código Penal es independiente de las concretas conductas que integrarían un delito de lesiones, que se hubiesen producido en el período de tiempo en el que duró ese maltrato habitual. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-06 declara que el delito del artículo 173 del Código Penal 'es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión a partir precisamente de la vigencia del nuevo Código Penal'. Y concluye diciendo que es por ello la autonomía del bien jurídico protegido, por cuando la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo (artículo 173 ) es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados.

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-11 , en la que se expresa, que la violencia física o psíquica a que se refiere el artículo 173 del Código Penal es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el artículo 173.2, es lo que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal.

De igual modo hay que señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2007 , argumenta que el artículo 173.2 del Código Penal acoge una cláusula concursal en la que se excluye la infracción del principio 'non bis in idem', ya que dispone que las penas se impondrán 'sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica'. Añadiendo dicha sentencia que los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y que la necesidad legal de penar separada y acumuladamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia no suponen una infracción del citado principio. La violencia física o psíquica habitual es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico protegido (la dignidad de la persona) es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad física o a la libertad de la víctima.

En consecuencia, tanto la disparidad de bienes jurídicos que tutelan los artículos 173. 2 y 153.1 del Código Penal , como la existencia de una cláusula concursal específica en el primer precepto citado, constituyen razones fundadas y concluyentes para estimar que no concurre en el presente caso un 'bis in idem' por el hecho de aplicar acumuladamente ambos tipos penales. Por lo que se desestima el motivo examinado.



CUARTO.- En el siguiente motivo se alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal , al declarar la sentencia que en relación al delito de maltrato ocasional del artículo 153.1 del Código Penal , al solicitarse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y no haberse prestado tal consentimiento recogido en el citado precepto, no podía imponerse esa pena, por lo que procedía la de prisión que como principal establece el referido artículo 153.1.

Hemos de tener en cuenta que por este delito sólo formuló acusación la denunciante en su escrito de calificación, si bien dijo que eran dos delitos de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal (uno hacia la esposa y otro hacia su hijo), solicitando por cada uno de ellos la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, la sentencia condena al acusado por un delito del artículo 153.1 del Código Penal (el cometido con relación a la esposa), y por un delito del artículo 153.2 del Código Penal (el cometido con relación al hijo Severiano ), y por cada uno de ellos le impone la pena de prisión de 6 meses.

Efectivamente, no consta que al acusado se le formulara pregunta alguna sobre si prestaba consentimiento por una posible imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (como exige el artículo 49 del Código Penal ), y ello a pesar de que tal pena fue la interesada por la única parte que formuló acusación por dichos delitos (la acusación particular).

Siendo ello así, no puede denegarse la aplicación de esta pena alternativa prevista legalmente con el argumento de que el penado no prestó el consentimiento, si precisamente ninguna pregunta se le efectuó al respecto. Por ello, esta Sala considera suficiente con la alegación realizada por el Abogado defensor, máxime teniendo en cuenta que dicha pena alternativa le favorece al condenado, y en cualquier caso, no hay que olvidar que ha de colaborar y dar su conformidad al trabajo determinado que se le oferte.

Por ello, procede imponer por cada uno de los delitos del artículo 153.1 del Código Penal y 153.2 del Código Penal la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, esto es, el mínimo legal previsto en dichos preceptos, al igual que impuso el juzgador con relación a las penas de prisión (6 meses), y en base a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que determinen una pena superior a ese mínimo legal.



QUINTO.- Con relación a la declaración contenida en la sentencia de instancia de no haber lugar a la suspensión ni a la sustitución de las penas de prisión por exceder, considera el Juzgador, la suma de las penas del límite temporal permitido, tal pronunciamiento debe quedar suprimido por lo siguiente.

La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, así como la sustitución (beneficio éste último ya desaparecido como tal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, del CP), deben motivarse mediante resolución, como así exige el actual artículo 80.1 del Código Penal (ya modificado). Si bien se dice en la sentencia apelada, que la suma de las penas excede del límite temporal permitido, ello sí que sería efectivamente obstáculo para acceder al beneficio de suspensión previsto en el artículo 80.2 del Código Penal (al igual que lo decía el anterior artículo 81.2ª del Código Penal ); pero no sucede lo mismo con relación a la sustitución, que ahora ha dejado de llamarse así, aunque está regulada como suspensión en el apartado 3 del citado artículo 80 del Código Penal , en el que se dispone 'la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años...' (con el anterior artículo 88 CP también se permitía no sumar las penas impuestas).

Y a todo lo anterior hay que unir el hecho de que a través de la presente resolución se han modificado las penas de prisión por los delitos de los artículos 153,.1 y 153.2 del Código Penal , imponiéndose las de trabajos en beneficio de la comunidad; con lo cual, sólo queda la pena de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día por el delito del artículo 173.2 , de tal forma que la declaración contenida en la sentencia de instancia relativa a no haber lugar a la suspensión ni a la sustitución de las penas de prisión por la razón que allí se señala, ya no tiene el mismo efecto, al variar la circunstancia que el Juzgador tuvo en cuenta.

En consecuencia, en base a las consideraciones expresadas, será en el trámite de la ejecutoria donde deberá resolverse sobre la procedencia o no de conceder al condenado alguno de los beneficios previstos relativos a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

Por lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia en los términos establecidos en la presente y señalados ut supra.



SEXTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 3 de Junio de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 609 del año 2013, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de imponer al acusado por cada uno de los delitos del artículo 153.1 y 153.2 del Código Penal , la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de 6 meses de prisión por cada uno de ellos que se impuso en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución, a excepción del relativo a no haber lugar a la suspensión ni a la sustitución de las penas de prisión, que aquí se deja sin efecto, siendo en la fase de ejecución donde se podrá plantear la solicitud del beneficio.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.