Sentencia Penal Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 51/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 51/2016-R
Procedimiento Abreviado nº 40/2015
Juzgado de lo Penal nº 18 Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:
D. Jesús Navarro Morales
Dña. Mercedes Otero Abrodos
Dña. Mª José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 12 de Junio de 2016.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 51/2016-R, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, en el
Procedimiento Abreviado nº 40/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA
SALUD PÚBLICA; siendo parte apelante la defensa de Belarmino , y actuando como Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de febrero de 2016, se dictó Sentencia , en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Belarmino , con NIE nº NUM000 , número de identificación de agentes de los Mossos d'Esquadra NIP NUM001 y del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , como autor responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368.2º del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA (40) EUROS, con dos días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de defensa, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que es de ver en su escrito.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos.

Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se celebró vista pública, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que aquí, en aras de la necesaria brevedad relatoria, se dan enteramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, asimismo, y dan por reproducidos los de la instancia por ser conformes a Derecho, y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionarán.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente se solicita que en su día se dicte sentencia en la cual estimando el presente recurso de apelación se sirva: 1. Revocar la resolución recurrida por violación a la tutela judicial efectiva y vulneración de los derechos fundamentales de la defensa al no haberse admitido las pruebas propuesta por esta parte, acordando en consecuencia la nulidad del juicio, y ordenando la celebración del mismo con la incorporación de las pruebas denegadas en primera instancia, todo esto, en base a las alegaciones del punto primero.

2. Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala no comparta el criterio antes indicado, se declare la nulidad de la sentencia por la incongruencia de la misma: Todo esto, en base a las alegaciones del punto segundo.

3. Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala no comparta los criterios antes indicados, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por al que se absuelva a su patrocinado del delito por el que ha sido condenado. Todo esto, en base a las alegaciones del punto tercero.

4. Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala no comparta los criterios antes indicados, y pese a los mismos entienda que su representado está incurso en el tipo penal al cual ha sido condenado, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se modifica la pena impuesta a la mínima legal (6 meses). Todo esto, en base a las alegaciones del punto cuarto.

En defensa de sus pretensiones alega vulneración de los derechos fundamentales la defensa, nulidad de la sentencia por violación de la tutela judicial efectiva e incongruencia en la misma, error en la apreciación de las pruebas e incorrecta dosimetría sancionadora.



TERCERO.- Alega en primer lugar el letrado de la defensa que se solicitaba una declaración testifical, en concreto de la persona que el Letrado entiende que vendió la droga a su defendido. Dicha testifical fue rechazada por el Juzgado de lo Penal, tanto en trámite de proposición y admisión de prueba como al inicio del acto del juicio oral.

Este Tribunal comparte el criterio de la Juez de instancia de no admitir la prueba por la falta de datos de localización del testigo, siendo los únicos datos los obrantes al fol. 13, con domicilio desconocido, habiendo manifestado a los agentes que se alojaba en un hotel y siendo además extranjero, en trámite de apertura de juicio oral, lo que hubiese dilatado sine die su localización, siendo el principal perjudicado de dicha actuación de búsqueda y localización el propio acusado quién tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.



CUARTO.- Por lo que respecta a la nulidad de la sentencia, por violación de la tutela judicial efectiva e incongruencia en la misma, entendemos que la misma esta subsanada mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2016.



QUINTO.- Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por la Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que Belarmino realizara la conducta constitutiva del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Pues bien, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por los agentes de la Guardia Urbana nº NUM003 y NUM004 , conforme los cuales, en el curso de una actuación de servicio de vigilancia por la zona de las Ramblas de Barcelona, observaron claramente (min. 15:55 y 16:35) como el acusado entregaba una bolsita de plástico con algo verde en su interior a otro varón, a cambió este último le entregaba dinero, billetes de 10 euros (min. 17:01 y 27:40) y no a la versión del acusado quien afirmó que quien le vendía la droga era la otra persona. De tal forma que la credibilidad que otorga a los agentes intervinientes, le lleva a inferir el dolo del tráfico, del hoy recurrente del delito contra la salud pública. Y lo cierto es que de la detallada y minuciosa acta del juicio oral resulta la unánime versión de los agentes intervinientes al afirmar que visualizaron claramente el intercambio, que lo observaron a una distancia entre 6/7 metros, en mitad de las Ramblas en una zona de buena iluminación.

Por el contrario, la versión del acusado carece de toda verosimilitud, al describir que él era el comprador, cuestión sobre la que no manifestó nada a los agentes en el momento de los hechos (min. 18:11), pues no hay que olvidar que en el cacheo le fueron ocupados en poder del acusado una segunda bolsita conteniendo igualmente marihuana y el importe de 40 euros obtenidos de la anterior transacción (min. 17:54 y 29:59).

Convenimos por lo expuesto, que la conclusión a que llegó la Juzgadora no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.



SEXTO.- Por lo que respecta a la dosimetría penal, este Tribunal considera que la pena no se ajusta a los términos del art. 66 del CP , toda vez que de conformidad con el art. 368 segundo párrafo le corresponde la pena inferior en grado a la pena de 1 a 3 años de prisión, prevista para sustancias que no causan grave daño a la salud, por lo que la imposición de la pena de un año de prisión en la sentencia no es la inferior en grado.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la sustancia aprehendida fue marihuana, y que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, procede imponer la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa impuesta de cuarenta euros (40), con dos días de privación de libertad en caso de impago.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y revocar la resolución recurrida en cuanto a la pena de prisión, debiendo imponerse la de seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos que se confirman por ser plenamente ajustados a Derecho.

SEPTIMO. - En cuanto a las costas procesales producidas en esta alzada, deberán ser declaradas de oficio por mor de lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por representación procesal Belarmino contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal num.18 de los de Barcelona , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en cuanto a la pena de prisión, debiendo imponerse la de seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos que se confirman por ser plenamente ajustados a Derecho.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.