Sentencia Penal Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 602/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000602/2016

NIG: 3802631220070008037

Resolución:Sentencia 000296/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000010/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo Sala 119/16

Apelante Ruperto Maria Mercedes Jerez Jerez Patricia Carracedo Garcia

Perjudicado Tesorería General De La Seguridad Social

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González

Magistrados

D. Arcadio Díaz Tejera.

Dña. María Vega Alvarez ( ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2016

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 602/2016 (rollo de sección 119/2016) del procedimiento abreviado nº 10/2012, proveniente del juzgado de lo penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Ruperto que actuó representado por la procuradora doña Patricia Carracedo García y asistido por la letrada doña Mercedes Jerez Jerez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el juzgado de lo penal nº 3, resolviendo en el referido juicio, con fecha 10 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ruperto como autor penalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada a la pena de 9 meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 6y multa de 72.694,52 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad , así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil , el penado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en la cantidad de 145.389,04 euros más los intereses legales correspondientes. Asimismo , se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa ''Construcciones Jesús Manuel López Acentejo S. L.' por dicha cantidad.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'que el acusado Ruperto , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales , en su calidad de administrador único de la empresa ' Construcciones Jesús Manuel López Acentejo S. L.', cuyo domicilio social radicaba en La Matanza del Acentejo , con la finalidad de eludir las obligaciones que en materia de Seguridad Social corresponden al empresario, obrando con el propósito de obtener un beneficio económico , no efectuó desde el mes de enero hasta el mes de diciembre del año 2005 el pago de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que empleaba en el desarrollo de las actividades en el sector de la construcción, siendo el objeto social de su empresa la compra-venta y adquisición de bienes muebles e inmuebles , la promoción , parcelación y urbanización de terrenos , la construcción de edificios y subcontratas creando para ello un entramado de empresas que aún constituyendo formalmente personas jurídicas independientes, de hecho y en realidad, formaban en la práctica una sola unidad de explotación constituido así con el objetivo de eludir y obstaculizar, una vez generaban un importante descubierto con la Seguridad Social, el cobro por ésta de las correspondientes deudas, haciéndolas desaparecer del tráfico , dejándolas inactivas, al trasladar sus trabajadores de una sociedad a otra , al tiempo que le permitía continuar su lucrativa actividad mercantil haciendo suyos todos los beneficios, en perjuicio de la Seguridad Social al no pagar las deudas sociales.

Con esa finalidad el acusado creó las mercantiles' Construcciones Jesús Manuel López Acentejo S. L.' y ' Obras Técnicas de Tenerife S. L ', ascendiendo la deuda contraída por el anterior con la Tesorería General de la Seguridad Social a la cantidad de 145.389,04 euros'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones formándose el correspondiente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, el 23 de junio de 2016.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: La unidad de recaudación ejecutiva de la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife de la Tesorería General de la Seguridad Social abrió expediente administrativo de apremio contra la mercantil CONSTRUCCIONES JESUS MANUEL LOPEZ ACENTEJO SL. El 26 de marzo de 2007 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife comunicó a la Jefatura de la Unidad Especializada de la Seguridad Social que la mercantil tenía generada una deuda con la Seguridad Social, generada en el 2005, por un importe de 145.389Â?04 euros. No quedó acreditado que el administrador único de la mercantil, Ruperto creara un entramado de empresas y que éstas formaran una unidad de explotación con el objetivo de eludir y obstaculizar los pagos a la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Ruperto impugna la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife que le condena como autor de un delito contra la Seguridad Social por vulneración del principio de presunción de inocencia.

'El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En el caso que no ocupa la juzgadora de instancia reflejó que se presentaba el elemento objetivo necesario para la apreciación del delito del artículo 307 del Código Penal , que es que haya un impago de las cuotas de la Seguridad Social en cuantía superior a 120.000 euros en un año natural. Argumentó que se producía respecto a la sociedad Construcciones Jesús Manuel López Acentejo SL, porque la deuda según la certificación de la TGSS ascendía a 145.389Â?04 euros en el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre del año 2005. La magistrada no reseñó a qué certificación se refería, interpretándose que debe tratarse de la documental especificada al comienzo de la resolución como prueba documental más relevante ( informe emitido por el subinspector de empleo y seguridad social, folios 4 a 8 y resolución por la subdirectora provincial de recaudación ejecutiva, folios 23 a 26). Consideró que esos documentos era suficientes para considerar acreditada la deuda pero esta sala no comparte que esos documentos sean razonablemente suficientes para llegar a esa conclusión. El acusado dijo que no le constaba la deuda y examinada la documental reseñada no consta notificación a éste, solo la cédula de notificación emitida por el recaudador ejecutivo pero no consta firmada ni recibida(folio 19). Ninguno de los testigos de la administración de la Seguridad Social pudo precisar si la deuda fue comunicada, únicamente afirmaron que era el trámite habitual pero en la documental no consta, como ya se ha indicado. El expediente aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social no refleja cuales son los conceptos adeudados y estos no pueden inferirse de la consulta a los ficheros de recaudación ( transacción informática NUM001 , folios 4 y 5), aún con las aclaraciones facilitadas por el testigo Darío en el acto de la vista, por cuanto tras examinar el documento indicó que por los códigos podía determinarse que eran impagos de la cuota patronal y obrera, que las cantidades fluctuaban en función de los recargos y con ese documento lo que podía afirmar es que en ese momento aparecía que debía 145.389,04 y habría que mirar el expediente para constatar la razón por la que se había iniciado. Es decir no quedó debidamente determinado de qué trabajadores, periodos o recargos eran los impagos. Unicamente que esa era la cantidad que según el sistema se debía ese día pero sin que conste si la empresa pudo realizar alegaciones sobre ese impago o recurrirlo, por lo que no puede considerarse que haya prueba suficiente para considerar acreditado que la deuda contraída ascendiese exactamente a la cantidad de 145.389Â?04 euros.

Pero, aún cuando se aceptara la realidad de la deuda, la afirmación de que hubo una actuación defraudadora, examinada la prueba, tampoco puede considerarse una conclusión inequívoca. Es decir con la prueba practicada y en abstracto no puede afirmarse que ésta sea razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad.

La maniobra defraudatoriaestaría constituida, según se dice en los hechos probados, por 'la creación de un entramado de empresas que aún constituyendo personas jurídicas independientes de hecho y en realidad formaban en la práctica una sola unidad de explotación con el objetivo de eludir y obstaculizar, una vez generaban un importante descubierto con la Seguridad Social, el cobro por ésta de las correspondientes deudas, haciéndolas desaparecer del tráfico , dejándolas inactivas, al trasladar sus trabajadores de una sociedad a otra , al tiempo que le permitía continuar su lucrativa actividad mercantil haciendo suyos todos los beneficios, en perjuicio de la Seguridad Social al no pagar las deudas sociales'. La magistrada sostiene que con esa finalidad el acusado creó las mercantiles' Construcciones Jesús Manuel López Acentejo S. L.' y ' Obras Técnicas de Tenerife S. L ', pero el análisis de los datos de dichas sociedades, y el de las vicisitudes de los procedimientos de recaudación de las cuotas, no permite concluir que el acusado llevara a cabo maniobras encaminadas a defraudar a la Seguridad Social ni que haya un entramado de empresas, puesto que en los propios hechos probados solo figuran dos mercantiles, OBRAS TECNICAS DE TENERIE y CONSTRUCCIONES JESÚS M. LÓPEZ ACENTEJO, SL.

En septiembre de 2013 Narciso vendió sus participaciones en la sociedad OBRAS TÉCNICAS DE TENERIFE a Vidal ( y la esposa de éste) y cesó como administrador, sin que conste prueba de que mantuviera relación con esta mercantil o con las otras sociedades creadas por Vidal . El acusado dijo que no tenía nada que ver con ellas, la testigo de la defensa, doña Agustina , administrativa de la empresa dijo que no le constaba y no hay otros datos o indicios que permitan inferir ese hecho. La deuda de OBRAS TECNICAS DE TENERIFE, según la Seguridad Social, se generó en enero de 2002 por importe de 22.447Â?10 euros y la empresa quedó en situación de baja sin trabajadores desde 30 de junio de 2003, pero es que los impagos de CONSTRUCCIONES JESÚS M. LOPEZ ACENTEJO SL son del año 2005 y la sucesión de trabajadores se produce desde CONSTRUCCIONES JESUS M LOPEZ a OBRAS TECNICAS DE TENERIFE, SL entre el año 2000 y 2001, sin que se detecten impagos en esos periodos. Por tanto no consta que se hayaproducido aquí la maniobra consistente en dejar inactiva una sociedad y sin patrimonio cuando tiene muchas deudas, y constituir otra sociedad aparentando que nada tiene que ver con la anterior, pero con los mismos trabajadores, puesto que CONSTRUCCIONES JESUS M. LOPEZ ACENTEJO se constituye en 1997 y OBRAS TECNICAS DE TENERIFE en el 2000. La deuda de CONSTRUCCIONES es del año 2005 y el traspaso de trabajadores es entre el 2000 y 2001 hacia OBRAS TÉCNICAS DE TENERIFE, SL y el impago es de solo 22.447Â?10 euros, fechado en un solo mes del 2002. A todo ello debe añadirse que estas afirmaciones se basan

en una resolución de la Subdirectora Provincial de Recudación Ejecutiva de declaración de responsabilidad solidaria entre las mercantiles, sin otro apoyo probatorio puesto que en su declaración testifical su autora no pudo aportar más datos, al no recordar los hechos.

De ello ha de sacarse la conclusión de que no concurren los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal por lo que debe estimarse el recurso y revocar la sentencia para acordar la libre absolución de Ruperto .

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por D. Ruperto contra la referida sentencia, de fecha 10 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVERLE del delito por el que en ella se le le condenaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.