Sentencia Penal Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 56/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-2-2016-0010160
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000056/2017- TRAMITE-N2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 002347/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000296/2017
En Alicante a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 18 de julio de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado:
Carlos Miguel con DNI NUM000 , hijo de Dimas y de Otilia , nacido el NUM001 /1976, natural de
Logroño (Rioja), y vecino de Benidorm, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de diciembre de 2016,
representado por el Procurador Carlos Rogla Madrid y defendido por el Letrado Alejandro Baos Torregrosa;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge
Rabasa Dolado, Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2347/16 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 2347/16, en el que fue acusado Carlos Miguel por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 56/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (anfetamina) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal en cantidad de notoria importancia del art.

369.1.5 del CP , de cuyo delito consideró autor a Carlos Miguel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000 €) decomiso de la droga, y al pago de las costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, considerando a su representado autor de un un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (anfetamina) en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369.1.5 del CP , concurriendo la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art. 20.2 o alternativamente la del art. 21.2º (en relación con el anterior) del C. Penal , de grave adicción a las sustancias psicotrópicas y la atenuante de colaboración con la autoridad del art. 21.4º del CP , corresponde imponer por aplicación del art. 66.2 del CP , en relación con los anteriormente referenciados, la pena inferior en grado, interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, multa y demás accesorias solicitadas por el Mº Fiscal.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: 1º.- El acusado es Carlos Miguel , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1976, con DNI NUM000 sin antecedentes penales. Se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 28 de diciembre de 2016.

2º.- Sobre las 16 horas del día 28 de diciembre de 2016 agentes del Cuerpo Nacional de Policía del grupo de estupefacientes observaron a Carlos Miguel cuando paseaba por la calle Invierno de la localidad de Benidorm, del que tenían conocimiento que pudiera estar dedicándose al menudeo de hachis o marihuana, y le solicitaron la documentación, que no portaba, y al ser informado que iba a ser cacheado hizo entrega voluntaria de un bote metálico en cuyo interior portaba una bolsa de plástico que contenía unos 70 gramos de sustancia que dijo ser anfetamina.

Los agentes procedieron a su detención y a continuación, con su consentimiento voluntario y en presencia de letrado, se realizó un registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 NUM002 de la localidad de Benidorm donde se ocuparon los siguientes efectos: un recipiente de plástico conteniendo sustancia estupefaciente anfetamina de unos 780 gramos de peso, una placa de sustancia vegetal prensada de color marrón con un peso de 77 gramos, un trozo de hachis de unos dos gramos, una bolsa con cogollos de 25 gramos, una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente anfetamina de unos tres gramos y bote estanco conteniendo polvo blanco de 352 gramos..

Realizados los pertinentes análisis las sustancias resultaron ser: (i) 779,22 gramos de anfetamina, con una pureza del 33%, que determina un total de gramos puros; (ii) 1,43 gramos de anfetamina con una pureza del 1,2%, y un valor total en el mercado ilícito de 21.584,97 euros. Y (iii) 26,28 gramos de cannabis con una pureza de 18,5% y un valor en el mercado de 132,45 euros. (iv) 79,04 gramos de resina de cannabis con pureza de 13,5% y un valor en el mercado ilícito de 499,53€. y 301 gramos de polvo blanco en un bote en el que no se detecta sustancia sometida a fiscalización. También se le intervino una balanza digital.

Todas dichas sustancias estaban destinadas al tráfico con terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

El análisis de la sustancia obra unido a los folios 70-71, determinando que efectivamente se trata de anfetamina, sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención 1971, con una pureza del 33 % que determina que, incluso reducida al 100% de pureza, arroja una cifra de 257,14 gramos situada claramente por encima de los 90 gramos establecidos para apreciar la notoria importancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Hoja Histórico Penal aparece en el folio 27. La valoración económica está efectuada al folio 69 a la vista de los informes analíticos y de pureza y conforme a los precios medios establecidos por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) El acusado ha reconocido la posesión de la droga destinada al trafico con terceras personas. Ha justificado que había entrado en una espiral de consumo desbocado de heroína y que pese a contar con trabajo necesitaba más dinero para sufragar su adicción.

Los agentes de policía han relatado el porqué de la intervención, la zona conflictiva, las noticias e informaciones y la actitud sospechosa. En todo momento colaboró, reconoció los hechos y accedió al registro entregando voluntariamente todos los efectos intervenidos.

El psicólogo y la trabajadora social de APRALAD han ratificado su informe pericial, obrante a los folio 153-171, en el que se anexan (i) el informe médico de atención continuada, que menciona atenciones el día 29 de diciembre de 2016 en que se diagnostica ansiedad y abuso de opiáceos, documento aportado previamente por la defensa al folio 104, (ii) información facilitada por el Centro Penitenciario sobre la atención médica prestada al acusado a su ingreso y resumen de historia clínica, información que había sido anticipada al juzgado instructor y que obra a los folios 122-127 en la que se constata la existencia de síndrome de abstinencia a opiáceos (heroína); y (iii) certificación de la delegación del gobierno con historial de sanciones por consumo/tenencia en al vía publica de sustancias tóxicas.. En dicho informe de APRALAD se habla de trastorno por consumo de heroína, cocaína y rasgos de personalidad antisocial. El médico forense si habla de un patrón de consumo que sería calificable como abuso/dependencia tóxica establece que no existe base documental médica que lo acredite.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (anfetamina) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1 5 (257,14 gramos puros) por concurrir todos los requisitos del tipo que según conocida y reiterada jurisprudencia del TS son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia es anfetamina, sustancia incorporada a la Lista II del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La determinación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar exige un juicio de valor relativo a hechos internos que debe inferirse de datos externos y objetivos suficientemente reveladores. En este contexto, goza de particular importancia, entre otros muchos utilizados por la jurisprudencia, el dato de la cantidad de sustancia intervenida, en cuanto supere la que una persona media puede utilizar durante un período de 5 días para su propio consumo, de manera que el exceso de tal cantidad debe considerarse destinado al tráfico.

En el caso presente, no solo está reconocida esa vocación al tráfico, sino que de la importante cantidad de sustancia intervenida y la manifestación de que en el momento de los hechos solo era consumidor de heroína, opiáceos, se desprende con claridad el destino al tráfico.

Como quiera que la cantidad supera en más de tres veces la cifra fijada para la notoria importancia (90 gramos puros), procede hacer aplicación del subtipo agravado del art. 369.1. 5º del CP .



TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos Miguel a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Concurren en la conducta del acusado las circunstancias atenuantes analógica de confesión del art. 21.7ª en relación con la 21.4ª y la de grave drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

Como ha señalado la STS 265/2015 de 29 de abril , entre otras muchas, para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el presente caso, el informe de APRALAD, a diferencia de lo que hemos dicho en otras ocasiones, no está basado, exclusivamente, en las afirmaciones subjetivas del propio acusado, sino que cuenta con datos objetivos como son la atención por síndrome de abstinencia a opiáceos poco después de la detención, datos facilitados por el Centro Penitenciario a su ingreso determinantes de la existencia de un claro síndrome de abstinencia a opiáceos y la medicación paliativa, y el historial de sanciones por tenencia de drogas en la vía publica. El informe médico forense no contradice dichas afirmaciones, aunque incide en la escasa afectación familiar, social y laboral de ese historial de consumo. Aunque es cierto que la más reciente jurisprudencia del TS descarta ese móvil funcional cuando se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos, en el caso presente, pese a la notoria importancia, la no excesivamente elevada cuantía económica de la sustancia intervenida y las demás circunstancias personales concurrentes no permiten excluir dicha atenuación, pudiendo afirmarse que el impulso delictivo si está desencadenado en gran medida por la drogadicción del sujeto activo y la acuciante necesidad de disponer de efectivo para sufragar su adicción. Se han aportado extractos bancarios que demuestras como la nómina neta que percibía de poco más de 800 euros, se agotaba en escasos días.

En relación con la atenuante de confesión del art. 21.4ª, y su posible aplicación analógica, 21.7ª, principalmente, cuando no concurra el elemento temporal de que la misma se produzca antes de conocer que la investigación se dirige contra el culpable, el TS llama la atención sobre la imposibilidad de forzar la norma o inventar atenuantes no prevista por la ley, pero, acaba recordándonos que 'Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS.

888/2006 de 20.9 ).' En el presente supuesto, no se trata de premiar o beneficiar el simple reconocimiento de hechos en el acto del juicio oral, que excedería de las pretensiones de la norma, sino el dato, policialmente contrastado, que verificada la intervención policial inicial en plena calle y en posesión de tan solo 70 gramos, es el propio acusado quien asume los hechos y facilita la entrada y registro de su vivienda con entrega voluntaria del resto de la sustancia que, no olvidemos, determina la importante agravación que conlleva pasar al subtipo de notoria gravedad. Esa colaboración útil y reconocimiento expreso de hechos se mantuvo en su declaración judicial y , como ya hemos indicado, en el acto del juicio facilitando en parte la rápida culminación del procedimiento.

Procede por ello, también, la apreciación de dicha atenuante.

Por imposición del art. 66.2º del CP la apreciación de dos atenuantes impone la rebaja en un grado de la pena y por ello la horquilla punitiva debe moverse entre los tres a los seis años de prisión y multa de tanto al triplo. La importancia de la sustancia que supera en tres veces el mínimo establecido para la notoria importancia nos inclina por la imposición de la pena de cinco años y un día de prisión y multa del doble del valor de la sustancia intervenida.

Procede igualmente, de conformidad con el art. 374 el decomiso de la droga intervenida.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos Miguel como autor responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 CP , 369.1.5 ª y 374 del Código Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de grave drogadicción y analógica de confesión, a la pena de CINCO AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUARENTA Y TRES MIL EUROS (43.000 €), y al pago de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Carlos Miguel de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-