Sentencia Penal Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 10/18
Procedimiento: Juicio inmediato por delito leve núm. 569/17
Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
En Barcelona, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del juicio
por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de hurto en grado de
tentativa, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por el propio denunciado Mauricio contra la
Sentencia dictada en el mismo y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de julio de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el procedimiento por delito leve arriba referenciados por la que se condenaba a Modesto , Mauricio y Nicolas como autores criminalmente responsables de un delito leve de hurto en tentativa a la pena, para cada uno de ellos, de 29 días de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.

53 del CP en caso de impago, así como a la prohibición de acceso a las instalaciones del metro de Barcelona por tiempo de seis meses, y al pago de las costas procesales por partes iguales.



TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación por el denunciado condenado Mauricio . Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes y al Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones originales a esta Superioridad que tuvieron entrada en esta Sección el 5 de marzo de 2018. Por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2018 se designó Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Magdalena Jiménez Jiménez de conformidad con el turno preestablecido, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la correspondiente sentencia de apelación. No obstante ello, al causar la ponente baja por enfermedad, asumió la Ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado de este mismo Tribunal al haberse aprobado en su favor por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de mayo de 2019 la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos pendientes de resolver por aquélla.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los contenidos en esta sentencia.



SEGUNDO.- El apelante viene a alegar la falta de proporcionalidad de la pena accesoria de prohibición de acceso a las instalaciones al metro de Barcelona que le ha sido impuesta dado que el mismo tiene que trabajar y no tiene coche con el que acudir al trabajo.

A este respecto, cabe traer a colación la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2018 . En ella se dice que 'la cuestión es la siguiente: dentro de la previsión de pena del art. 48.1 - prohibición de acudir al lugar en que se haya cometido el delito- ¿cabe encajar el impedimento para acceder, sin acotación alguna, a cualquier instalación de la red de Metropolitano de la ciudad de Barcelona? O, más bien, la palabra lugar exigiría una mayor concreción de forma que cabría la prohibición de personarse en una determinada estación o línea (aquéllas en que se cometió el hecho delictivo) pero no en la totalidad de la red viaria. Estando llena de perspicacia y fineza jurídica la objeción, creemos, empero, que no es suficiente para descalificar la forma de concreción de esa pena realizada por el Juzgado de lo Penal. Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior -las respectivas estaciones- para acceder a o desde la superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, -en el metro- (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación).

Por lugar hay que entender una porción de espacio, pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano). La pregunta '¿dónde se cometió el delito?', puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: ' en el metro '. El término 'lugar' puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores. Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones'.

Añade que 'el art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades, como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal). Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE ). Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre )'.

Como ocurre en el caso presente, 'no se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta. Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría. Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial. Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares - autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía pública-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena'.

'Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto. Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición. Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida.

Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art.

57.3 CP ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP ), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art.

57.1 CP . No es ésa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de 'peligro' equiparable a 'peligrosidad' alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre . Ese pronóstico de riesgo ( el peligro que el delincuente represente ) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim ). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre o 3/2015, de 19 de enero '.

En este caso. Como en la sentencia referida, ese juicio de prognosis está bien fundado. Las manifestaciones del recurrente de que es usuario del metro, los antecedentes penales que demuestran que los tres denunciados han sido detenidos en diversas ocasiones y desde 2014, actuando conjuntamente, por faltas o delitos leves e incluso delitos menos graves similares; y la documentación detallada que se acompaña al atestado inicial, en especial la contenida a los folios 30 y siguientes relacionadas con el recurrente, y que demuestra la reiterada presencia de los denunciados en el Metropolitano, así como las interceptaciones o denuncias de que han sido objeto, permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro. Por lo que, materialmente existen motivos sobrados para la adopción de la pena. La motivación podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica. Pero en cualquier caso se contiene la suficiente: queda puesto de manifiesto que el Juzgador ha considerado que el recurrente y el resto de denunciados vienen dedicándose con signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado. La habilidad demostrada y la actuación coordinada entre ellos; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, hacen fundada esa estimación. Efectivamente, aun cuando el recurrente alegue que ha de usar el metro para acudir a su lugar de trabajo a diario, lo cierto es que no ha acreditado dicha circunstancia por ningún medio probatorio válido, ni siquiera ha justificado por qué otros medios de transporte público alternativos no pueden cumplir con dicha finalidad, por lo que, en modo alguno puede afirmarse que dicha pena resulte desproporcionada, lo que ha de conllevar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

No obstante ello, los delitos leves por los que debía ser condenado el denunciado han de entenderse prescritos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131.1 in fine del CP por haber transcurrido más de un año desde el dictado de la última resolución judicial motivada que dirigía el procedimiento contra aquél, tal y como previene el art. 132.2.1ª del CP , y que es la providencia de 18 de diciembre de 2017 por la que la juez a quo admitía a trámite el recurso de apelación interpuesto por el denunciado condenad y ordenaba dar traslado del mismo a las demás partes para formular alegaciones, sin que exista en el expediente ninguna resolución judicial motivada posterior sino sólo diligencias de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de mera tramitación, de manera que procede declarar extinguida la responsabilidad criminal no sólo del denunciado recurrente sino también del resto de denunciados condenados por prescripción del delito leve por el que fueron condenados.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LECrim las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciado Mauricio contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, CONFIRMO dicha resolución en cuanto a su pronunciamiento de condena, declarando de oficio las costas de la apelación.

DECLARO la extinción de la responsabilidad criminal en que incurrieron los denunciados Modesto , Mauricio y Nicolas por estos hechos por prescripción del delito leve cometido, lo que debe comportar la declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.