Sentencia Penal Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 117/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 296/19

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL DE Nº 5 DE CÁDIZ

JUICIO RÁPIDO: 94/19

DIMANANTE DE LAS DU: 21/19

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE SAN FERNANDO

ROLLO DE SALA Nº 117/19

En la Ciudad de Cádiz, a 5 de noviembre de 2019.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Heraclio parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª.Mª Isabel Domínguez Álvarez.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 3/4/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENOa Heraclio, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación de menor entidad de los artículos 237, 242.1 y 4 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Íñigo con 20 euros y al pago de las costas procesales'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales,

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal.

' ÚNICO: Ha quedado acreditado que sobre las 2:30 horas del día 11 de marzo de 2019 Íñigo y Laureano, se encontraban frente al bar Anubis, sito en la calle Luis Milena de San Fernando y se les acercaron Heraclio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 11 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz por un delito de robo con violencia e intimidación, y otra persona no identificada. Heraclio y la persona que le acompañaba actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, pidió tres euros a Laureano y a Íñigo, y al no darles el dinero, Heraclio dio un empujón a Íñigo, y la persona que lo acompañaba registró a Íñigo, le quitó veinte euros, les dijo que iba a buscar a Luis María y los iba a rajar, y les lanzó botellas de cristal. Íñigo atemorizado salió corriendo y la persona que acompañaba a Heraclio lo persiguió

Heraclio padece dependencia a sustancias estupefacientes y cometió los hechos para atender su adicción'.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia ss 31/05/85, 13/05/86 entre otras, por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento, objetivo y subjetivo, de la coautoria. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/02/86, 24/03/86, 15/07/88, 8/02/91, 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss.TS 3/07/86 y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya había sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/02/92, 5/10/93, 2/07/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Conforme a lo expuesto y, las argumentaciones del recurso acerca de la vulneración del principio de presunción e in dubio pro reo, la Sentencia debe ser confirmada.

Con independencia del acto inicial ejecutado pro el recurrente consistente en 'pedir' tres euros a Íñigo, lo cierto es que, ante el rechazo de éste de hacer entrega voluntariamente de la suma de dinero, la conducta de Heraclio se torna ya belicosa, describiéndose en la sentencia conforme al testimonio de Íñigo, como el acusado empuja a la víctima y tiene lugar un forcejeo , todo ello mientras que, el acompañante no identificado del acusado, registra a Íñigo hasta conseguir 20 euros, y conforme hemos visto, el acuerdo que da lugar a la aplicación de la co-autoria puede ser tanto previo como coetáneo,y, si dos personas llegan juntas 'pidiendo' dinero,y, ante la voluntad negativa del destinatario, uno empuja, el otro registra y, finalmente ambos se marchan juntos tras conseguir un botín de 20 euros, no sin antes y, claramente a los efectos de repeler cualquier conducta impeditiva de la víctima, se profiere por uno de ellos conminaciones de ir a buscar a un tercero para que lo raje, además de lanzar botellas de cristal, acciones que, ni son evitadas ni rechazadas ni repudiadas por el acusado, quien contrariamente es el primero en actuar violentamente empujando a Íñigo ante su negativa es evidente que, resulta aplicable como ha hecho la Juzgadora la doctrina de la co-autoria extendiendo al acusado la responsabilidad del apoderamiento conseguido en la cifra de 20 euros.

Es por lo expuesto que , el recurso debe ser rechazado

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Heraclio contra la sentencia de 3 de abril de 2019, dictada en el Juicio Rápido nº 94/19 del Juzgado de lo Penal nº 5 confirmando íntegramente su contenido con imposición de costas al recurrente

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.