Sentencia Penal Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1002/2017 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112

NIG: 2901543P20160000402

Nº Procedimiento:Procedimiento Sumario Ordinario 1002/2017(PIEZA SEPARADA)

Asunto: 201353/2017

Negociado: E

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 2/2017

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA

Contra: Guillermo ,

Procurador: MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL,

Abogado: JOSE FERNANDEZ PIÑA,

S E N T E N C I A N ° 296

ILTMAS. SRAS

Doña LOURDES GARCIA ORTIZ

Presidenta

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Magistradas

En Málaga, a 19 de Julio de 2019

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Sumario número 2/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera, seguido contra el procesado Guillermo, nacido en Gibraltar, el dia NUM000/1983, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, detenido el dia 10/2/2016, y en prision provisional por esta causa desde el dia 12/2/2016, hasta el dia 24/5/2016, y desde el dia 15/1/2019 hasta el dia 3/7/2019;representado por el Procurador Sr.ORTEGA GIL, y la direccion tecnica del Letrado Sr.FERNANDEZ PIÑA;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente, y expresa el parecer del Tribunal la Iltma.Sra.Doña LOURDES GARCIA ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Atestado policial se han seguido por DELITO DE AMENAZAS CONDICIONALES, ROBO CON VIOLENCIA, CONTRA LA SALUD PUBLICA, PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL Y CONDUCCION TEMERARIA, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 194/16 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera, se transformaron en Procedimiento abreviado nº13/17, y posteriormente Procedimiento ordinario 2/17, por los delitos antes mencionados. Formandose pieza separada respecto al procesado Guillermo, del procedimiento donde fueron enjuiciados Millán, Juan, Narciso, Nicolas, e Octavio.

SEGUNDO.-Previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, con asistencia del Ministerio Fiscal, el procesado, y su Letrado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

-Un delito atenuado de amenazas condicionales previsto en el art. 169.1° C.Penal, interesando la condena a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter. l.a in fine C.Penal, interesando la condena a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de tráfico de drogas del art. 368, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, interesando la condena a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

CUARTO.-La Defensa del procesado Guillermo, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que

PRIMERO:En la tarde del día 20/1/2016, el procesado Guillermo(alias Largo), nacido en Gibraltar, acompañado de Millán y Juan, (los cuales han sido juzgados y condenados por estos hechos en el procedimiento sumario 1002/17, del que dimana la pieza objeto de enjuiciamiento, dictandose por esta Seccion 2ª de la Audiencia, la Sentencia Nº65, de fecha 5/3/2019, la cual se encuentra pendiente de recurso de casacion), se personaron en el portal de la vivienda donde reside Carlos José, padre de Donato, sita en AVENIDA000 de San Pedro de Alcántara, a fin de descubrir su paradero, acompañándoles voluntariamente Carlos José, al Bar Lola, donde le solicitaron el numero de teléfono de su hijo, y le pidieron que se pusiera en contacto con él, pues ignoraban su paradero y se había quedado con tres fardos de hachís, con un peso de unos 90 kg., valorados en 120.000 euros. Llamaron por teléfono a su hijo, teniendo este el teléfono apagado, manifestándole una de las personas que le acompañaban lo siguiente:'si no encuentras a tu hijo te vamos a secuestrar, te vamos a meter en una furgoneta, te vamos a llevar a un descampado y te vamos a partir las piernas'.

Al dia siguiente, 21/1/2016, sobre las 14:45 horas, el procesado Guillermo, recogió a Carlos José, en un vehículo Peugeot 207, y en compañía de Millán, Juan y Narciso, (este ultimo, al igual que los dos primeros citados, juzgado y condenado por estos hechos en el procedimiento sumario 1002/17, del que dimana la pieza objeto de enjuiciamiento, dictandose por esta Seccion 2ª de la Audiencia, la Sentencia nº65, de fecha 5/3/2019, la cual se encuentra pendiente de recurso de casacion), acompañados de personas no identificadas, se dirigieron todos ellos a Antequera, en la creencia de que su hijo se encontraría allí, en unión de su entonces pareja sentimental, Elisenda, acudiendo, todos los indicados, al domicilio del hermano de Elisenda, ubicado en CALLE000 n° NUM002 de Antequera, donde sobre las 18 horas se encontraba la citada, en compañía de un primo suyo, llamado Anselmo.

Una vez en el domicilio, accedieron a su interior el procesado Guillermo, y quienes le acompañaban, y preguntaron a Elisenda, de forma reiterada, por su hermano, así como por quien era su compañero sentimental Donato, al objeto de que le indicase donde se encontraba este último. Al llevar Elisenda un teléfono en la mano, uno de los que accedió a su domicilio, se lo arrebato de un tirón, para ver si tenia el teléfono de su pareja sentimental, recuperando Elisenda el teléfono, gritándole a los individuos que se marchasen del domicilio, a lo que Juan, que llevaba la voz del grupo, respondió diciendo 'nos vamos a ir, pero tapadle la boca y nos la llevamos'. En ese momento, cuando Elisenda iba hacia la puerta, le pegaron un empujón en el pecho que le hizo caer contra una mesa, tras lo cual, comenzó a gritar por la ventana que llamaran a la policía, procediendo a llamarla por teléfono, momento en el que el procesado Guillermo, y quienes le acompañaban, salieron del domicilio, y cuando Elisenda estaba tomando la matricula de uno de los vehículos, en los que venían, el Juan le dijo 'esta noche vamos a volver a por ti y te vamos a matar aunque este le Policía'.

Mientras se desarrollaron los hechos antes descritos, el primo de Elisenda, llamado Anselmo, fue llevado a la cocina de la vivienda. Igualmente Carlos José, tras entrar en la vivienda, y preguntarle por donde estaba su hijo, lo llevaron fuera de la misma.

SEGUNDO:El día 22/1/2016, a las 18:54:03 horas, Juan, mantuvo una conversación telefónica con una persona desconocida, en la que le dijo 'hemos cogido al padre de ese ladrón, fuimos a ver a esa perra, esa enganchada...resulta que llamo a las autoridades cuando intentaba apretarles. Cuando se enfríe esto un poco en un par de días o 3, voy a coger a su hermano...es esa puta de su amiga, cuando fuimos a su casa, ella llamo a las autoridades, se fue con nosotros, los cogimos para enseñarnos donde vivia...se fue con nosotros su padre, al cual le llamaron los bichos, y le preguntaron si le habían secuestrado, y él ha contestado que no, que no le habían secuestrado, que se fue con nosotros por su propia voluntad, buscando a su hijo'. Respondiendo a la pregunta, que la hace su interlocutor, respecto a si le iban a devolver las cosas: 'claro que si amigo, claro que van a devolvernos las cosas'.

El día 23/1/2016, a las 12:43:29 horas, Juan mantuvo una conversación telefónica con Millán, (' Zurdo'), en la que este ultimo le preguntó a su interlocutor 'por ese guiri que si lo han soltado ya', a lo que se respondió 'que sí, y le dijeron que se fuera ya a la montaña', preguntando por qué, a lo que Juan le dijo 'que no lo estén buscando por aquí, o que lo investiguen, porque él es la pista para llegar a nosotros....que cuando se trata de temas como esto, las autoridades podrían investigarlo, así que mejor que se quede ahí hasta que se calme un poco la cosa, y luego sale'.

El día 23/1/2016, a las 19:04:35 horas, Juan mantuvo una conversación telefónica con Millán (' Zurdo'), en la que este ultimo le pregunta a su interlocutor por el inglés, que si se ha marchado ya, a lo que se responde 'que si, que fue él quien le ha dicho que se desapareciera, y que se bajaría en cuanto lo necesiten, que no querían problemas, porque es la pista que podrían llegar hasta nosotros'.

El día 25/1/2016, Juan, a las 20:12:45 horas, mantuvo una conversación telefónica con una persona llamada Jacobo, en la que le dijo .'Es que apagaba todos los teléfonos, he perdido unas cosas por la zona de Marbella..a ese hijo de puta, le entregué eso para que se fuera de viaje y resulta que desapareció...el hijo de puta se ha fugado con 90...se donde vive su padre y también donde vive su amiga...he intentado apretar a su amiga y a su padre y nada, así que estoy esperando un poco esto, que igual regresaba a su amiga', manifestándole su interlocutor 'Coge a su amiga!', respondiéndole Juan 'eso es lo que voy a hacer si no consigo nada'. Diciéndole el interlocutor 'Claro coge a su amiga. Y que suelte el dinero'.Reafirmándole Juan 'eso es lo que voy a hacer'.

El día 26/1/2016, a las 12:46:41 horas, Juan, mantuvo una conversación telefónica con una persona llamada Nicanor, en el curso de la cual, este ultimo le preguntó por una persona que habrían buscado en Antequera, y que se habría llevado mercancía, respondiendo Juan, a la pregunta de si era suya, que pertenecía 'a un ingles amigo nuestro', asi como que le había quitado 100; manifestando el interlocutor llamado Nicanor 'te puedo sacar al melena, se llama Donato y te lo traigo y voy contigo, te lo puedo llevar amarrado o hasta en la caja'.

El día 26/1/2016, a las 16:13:02 horas, Carlos José remitió un SMS a Millán, (' Zurdo'), con el siguiente texto: 'Kedice hermano Yo todabia Nose nada de mi hijo, , dirle hatu colega el de peullo el llanito kemellame por tengo ke hablar con ne'.

De manera inmediata a recibirse dicho mensaje, a las 16:16:43 horas, Millán, (' Zurdo'), llamó a Juan y le dijo que acababa de recibir un SMS del español de abajo, preguntandole Juan si el español o el inglés, a lo que le responde el interlocutor que el español, preguntándole nuevamente si era el padre de ese, respondiendo afirmativamente, al tiempo que le dijo que esperara a que lo leyese, que no sabia leer bien.

El día 26/1/2016, a las 16:21:13 horas, Millán, (' Zurdo'), llamó a Carlos José, en el que este ultimo preguntó '¿Tú ves a tú amigo el del Peugeot?, respondiendo el interlocutor que 'Sí', a lo que Carlos José manifestó 'Para que me llame porque quedó en mandarme su número de teléfono porque iba a cambiar de teléfono', indicandole Millán 'Vale vale, yo lo digo. Si tú lo cambias dímelo y me mandas el otro ¿vale?', manifestándole Carlos José 'Dile que me llame para hablar con él', contestándole Millán 'Vale. ¿Para algo bueno no?', respondiéndole 'Es algo entre yo y él nada más', añadiendo 'Yo de mi hijo no se nada todavía hijo...no coge el teléfono y el teléfono apagado, y los wassap apagado', contestandole Millán 'Pues yo ahora le digo al amigo mío para que te llame al otro'.

El día 26/1/2016, a las 16:23:29 horas, Millán(' Zurdo'), llamó a Juan, y le dijo durante la conversación 'Si me ha llamado su padre', preguntándole el segundo, que le había dicho, manifestando 'me ha dicho que quería hablar con ese ingles, que tenia el teléfono apagado', indicándole Juan 'Si tiene los teléfonos apagados', a lo que respondió 'me ha dicho que quería hablar con él', interpelando Juan '¿Para qué quería hablar con el inglés?, respondiendo Millán, que no lo sabia, tras lo cual Juan manifestó '¡dejalo! Le diré al otro de allí que le escriba, un mensaje, ellos tienen esos teléfonos entre sí'

El día 26/1/2016, a las 16:36:14 horas, se produjo la siguiente conversación entre el procesado Guillermo, y Carlos José del siguiente tenor:

Guillermo:Yo aquí amargado con Movistar tío imagínate.

Carlos José:Ya ves. Pues yo no sé nada. Ya se lo he dicho a tú coleguilla.

Guillermo:¿Nada todavía?

Carlos José: Nada. Ni coge el teléfono, el teléfono apagado y los wassap igual. ¿Qué estas por aquí por la zona o qué?

Guillermo:No no por abajo por los míos porque hoy no trabajo con los niños y eso.

Carlos José: Aaah, pues a ver si nos vemos que tengo que hablar contigo una cosilla.

Guillermo:¿Bueno o malo?

Carlos José:Bueno bueno, bueno para los dos.

Guillermo:¿Si no? Mira que te iba a decir. ¿Qué te dijeron los malos?

Carlos José: No no no que va, me llevaron allí y empezaron a enseñarme fotos y yo no conocía a nadie.

Guillermo:¿Qué fotos de mi?

Carlos José: Si tuya y de dos más. Bueno a mi me enseñaron por lo menos treinta.

Guillermo:¿Y qué es lo que pasa?

Carlos José:¿Na, porque la otra la Elisenda denunció que a mi me habían secuestrado jajaja.

Guillermo:¿Y tú que dijiste que no?

Carlos José: Que va hombre, que yo con ustedes ful a ver si estaba mi hijo allí para saber de mi hijo.

Guillermo:¿ Y yo que estoy en busca o algo?

Carlos José: No no, a mi no me han dicho nada. Tú sabes que esa gente no te dicen nada, ¿Sabes?

Guillermo:Y en qué ha quedado.

Carlos José: Nada nada, yo no sé nada. En Antequera saldrá lo que sea que haya dicho la otra.

Guillermo:Cualquiera sabe lo que ha dicho la otra también.

Carlos José: Ya ves. Dijo que yo estaba secuestrao, que me habíais secuestrao jajaja.

Guillermo:No veas no. Bueno ya te vuelvo a llamar y hablamos.

El día 26/1/2016, a las 16:42:18 horas, se produce una conversación entre Juan y Millán, (' Zurdo'), en el que el primero manifestó 'acabo de hablar con ese ingles, me ha dicho que cuando fue a la comisaria, le enseñaron tus fotos, seguramente lo dice así para que el otro no vaya buscando a su hijo, para que nosotros no vayamos buscando a su hijo'.

El día 27/1/2016, a las 12:10:44 horas, se produjo una conversación telefónica entre el conocido como Nicanor y Juan, en el que el primero le dijo: 'este se nos escapa ayer de Sevilla de las tres mil', preguntándole a su interlocutor 'el se llevo 90', contestándole afirmativamente Juan, diciéndole al primero 'Mira te daré la mitad se llevo 90, te dará la mitad de ella', diciéndole Nicanor 'Ya esta, me llevo 45 mía y adiós'.Igualmente Juan le indicó: 'El padre sabe donde esta', diciéndole Nicanor: 'No el padre lo estaba buscando también, pensamos que la mujer si sabe y el cuñado nos dijo ayer tiene miedo que le maten los moros. Diciendo Juan 'no tiene donde perderse conocemos a todo el mundo'. Indicando Nicanor 'Si, este trabajo es de otro no es vuestro'. Contestando Juan: 'Si, pero nosotros le buscamos, el paga el dinero para recuperarlo y quiere matarlo, no le importa, el paga dinero para quitarlo del medio'.Manifestando Nicanor 'deja en nuestra mano todo...y si lo quieres muerto nos paga y te lo llevas muerto y si quieres que te lo llevemos a donde sea te lo llevaremos'.Contestando Juan ' Si, se lo llevo al dueño vivo'.

El mismo día 27/1/2016, a las 12:25:15 horas, Juan llamó a Millán(' Zurdo'), y le dijo 'conoces a alguien en las tres mil?...me han dicho que ese se ha llevado las cosas y lo esta vendiendo en las tres mil....hay un argelino que me llamo y dijo que él nos lo busca y nos lo trae, me dijo que ayer lo vio en tres mil'.A continuación de la anterior llamada, a las 12:28:47 horas, el conocido como Nicanor llamó a Juan, y le dijo 'Mi numero a quien se lo has dado?...me ha llamado un hombre..y quiere hacer la compra y venta conmigo...me dijo que ellos estaban buscando el pelón al que estoy buscando yo..Dijo que es el dueño y les quitó lo suyo, mañana voy a ver a esta persona'.Diciénndole Juan: 'No le ha dado tu numero a nadie y ahora todo el mundo buscando a ese y la gente hasta de Holanda le están buscando', manifestando igualmente: 'Esa si ha ido a denunciar la voy a coger'.A lo que Nicanor contestó: 'Ella no tiene nada que ver y el hermano igual'.Diciendo Juan ' Es que todos van a caer, los que han entrado en esto, ella y el que ha cogido el material y le ayudó, cuatro años se lo van a comer'.Tras dicha conversación, a las 13:55:24 horas del mismo día, se mantuvo nueva conversaciones, entre los mismos interlocutores, en la que Nicanor dijo 'El que me llamó me dijo que ellos están buscando al pelón, a Donato', contestando Juan: 'Si todo el mundo lo esta buscando, el dueño ha pagado para que lo encuentren', concluyendo Nicanor : 'No el hombre lo busco yo y os lo traigo y quiero solo mi dinero'.

TERCERO.-No consta acreditado en juicio que el procesado Guillermo, se dedique al trafico de sustancias estupefaciente, y que en Enero de 2016, encargara a Donato, la venta de la sustancia estupefaciente de la que se apoderó. Tampoco consta acreditado que el procesado Guillermo formara parte de un grupo organizado y estable, en unión de Juan, Millán, y Narciso, dedicado a la comisión de delitos. Asi como tampoco que el procesado Guillermo, contactase con los antes citados, para que procediesen a recuperar la sustancia estupefaciente, de la que se apoderó Donato.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a examinar los hechos declarados probados, y por tratarse de una cuestión que afecta a la valida constitución de la relación jurídico procesal, es de señalar que la pieza separada seguida contra el procesado Guillermo, trae por causa el hecho de que en el procedimiento del que deriva esta Pieza (Sumario 1002/17), en fecha 7/12/2018 se acordó la busca y captura del citado el día 7/12/2018, declarándose en rebeldía al mismo el día 28/12/2018. En esta situación, el día 9/1/2019, fecha de comienzo de las sesiones del juicio oral, se procedió a celebrar el mismo, respecto al resto de los procesados, ( Juan, Millán, y Narciso, así como Nicolas e Octavio), de conformidad con lo dispuesto en el art.842 de la L.E.Crim. Posteriormente, en concreto el día 10/1/2019, se tuvo conocimiento por este Tribunal, en virtud de correo certificado con acuse de recibo, remitido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Estepona, que el procesado Guillermo, se encontraba en prisión desde el pasado día 14 de diciembre de 2018. En dicha situación, se acordó por este Tribunal dar traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas para que en el plazo de tres días, alegasen lo que a su derecho correspondiese, sobre la posibilidad de celebrar el juicio para Guillermo, de forma independiente al resto de procesados, o por el contrario, que se informase respecto a la declaración de nulidad de la sesión del juicio celebrado el día 09 de enero de 2019, a los efectos de que se procediese a iniciar nuevamente el juicio, con todos los procesados, mnifestando el Ministerio Fiscal, así como las defensas del procesado Guillermo, asi como de Millán y Nicolas, su conformidad con que se celebrase el juicio de forma independiente respecto a Guillermo. Al tiempo de la continuación del juicio oral, el día 30/1/2019, nuevamente se puso de manifiesto lo acontecido respecto al procesado Guillermo, sin que por ninguna de las partes se hiciese alegación alguna, acordandose la continuación del juicio y el enjuiciamiento independiente respecto al procesado Guillermo, considerando que ello no producía indefensión para ninguna de las partes, al poderse enjuiciar de forma independiente los hechos imputados al procesado citado, respecto al resto de procesados, todo ello en aras a evitar dilaciones indebidas en el enjuiciamiento- art-17.1 de la L.E.Crim.-.

Dicho lo anterior, los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se entienden legalmente constitutivos de un delito de Amenazas condicionales, tipificado y penado en el art.169.1º del código penal, al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infracción.

El art.169.1º del c.penal sanciona con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico......exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable no hubiere conseguido su propósito'. El tipo penal transcrito, se integra por la conminación de un mal en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia, entendiéndose por mal toda privación de un bien o lesión del bien jurídico al que la amenaza afecte. Mal, que ha de ser futuro, más o menos próximo, pero no presente o coetáneo, elemento temporal que sirve para diferenciar las amenazas de otras intimidaciones delictivas como las coacciones o el robo.

La conminación radica en la exteriorización del anuncio de un comportamiento susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al amenazado en el disfrute de los bienes jurídicos cuya futura lesión se anuncia, a través de formas, modos o circunstancias capaces de producir tal efecto intimidativo, debiendo contener un elemento de seriedad y credibilidad que hagan que el sujeto pasivo deba temer, con cierto fundamento, que el mal anunciado pueda producirse, incluso aunque esa producción no sea la íntima intención del agente .Igualmente debe tenerse presente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima. Por otra parte, la amenaza condicional, se diferencia de la no condicional, en el hecho de que en la primera, la intimidación se realiza, exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita.

Asi de la prueba practicada en juicio, resulta acreditada la realidad de una intimidación grave y condicional, a la que fue sometida Elisenda, y que fue verificada por el procesado Guillermo, en compañía de las personas que acudieron con el mismo a su domicilio, y ello, por cuanto que con ocasión de que Donato se había apoderado de tres fardos de hachís, con un peso de unos 90 kg. y un precio al por mayor en el mercado ilícito de unos 120.000 euros, el procesado Guillermo y sus acompañantes, acudieron a la vivienda del hermano, de quien era la compañera sentimental de Donato, al objeto de averiguar el paradero de este ultimo, procediendo a conminar, de manera reiterada y violenta a la citada Nicolas, para que dijera donde se encontraba su compañero sentimental, llegando a darle un tirón del teléfono móvil que tenia en la mano, quitándoselo, al objeto de ver si tenia algún teléfono de Donato, empujándola y haciéndola caer contra una mesa, cuando la misma pretendía salir del domicilio, ante la conminación que sufría, para que indicase donde se encontraba el citado Donato. Juan, que dirigía al grupo, indicó que se irían de la vivienda, pero que se la llevarían con ella, tras taparle la boca, manifestando igualmente el anterior, cuando Elisenda pidió auxilio por la ventana, y llamó a la Policía, que esa noche volverían, y la matarían, aunque estuviera la Policía.

Los males conminados son de relevancia, pues antes de intimidarla con matarla, la amedrentaron, indicando que se la iban a llevar con ellos, en contra de su voluntad, lo que unido a la seriedad en la expresión de las amenazas, pues se da la actuación conjunta del procesado, en unión de otras cinco personas, haciendo un total de seis, las cuales se dirigían contra la perjudicada, habiendo ido a buscarla a su propio domicilio, son circunstancias que permiten calificar las amenazas de graves.

Procede por tanto la subsuncion de la conducta en el artículo 169.2 del Código Penal, pues la intimidación ejercida, estaba condicionada por la exigencia a Elisenda de que indicase donde se encontraba su compañero sentimental.

Junto a las circunstancias concomitantes al desarrollo de la acción ilícita, califican el acto intimidatorio como grave y condicional, el contenido de las conversaciones telefónicas, mantenidas por Juan, en los días siguientes a ocurrir el hecho, y que obran a los folios 53 a 83, las cuales-, ademas de como prueba documental, al amparo del art.726 de la L.e.crim('El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'), fueron introducidas en juicio, por la declaración testifical del Policía Nacional NUM003, Inspector Jefe del Grupo de Policía Judicial de Antequera, el cual escuchó las conversaciones telefónicas que aparecen en los folios antes citados. En concreto, cuatro días después de acudir al domicilio de Elisenda, Juan, a las 20:12:45 horas, mantuvo una conversación telefónica, con una persona llamada Jacobo, en la que le dijo 'Es que apagaba todos los teléfonos, he perdido unas cosas por la zona de Marbella..a ese hijo de puta, le entregue eso para que se fuera de viaje y resulta que desapareció...el hijo de puta se ha fugado con 90...se donde vive su padre y también donde vive su amiga...he intentado apretar a su amiga y a su padre y nada, así que estoy esperando un poco esto, que igual regresaba a su amiga'.Manifestándole su interlocutor ' Coge a su amiga!', respondiéndole Juan 'eso es lo que voy a hacer si no consigo nada'. Diciendole el interlocutor 'Claro coge a su amiga. Y que suelte el dinero'.Contestando Juan 'eso es lo que voy a hacer'.

De la infracción penal señalada, es autor criminalmente responsable, con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el procesado Guillermo por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados, como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así, debe tenerse presente que en las declaraciones testificales de Elisenda, Carlos José, y Anselmo, c oncurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, cuales son:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; no constando acreditado en juicio, la preexistencia de animadversion o enemistad previa de algun tipo entre los testigos y los procesados, que permita inducir un animo torticero en las manifestaciones de los primeros.

Es lo cierto que Elisenda puso de manifiesto que conocía, con anterioridad a los hechos, al procesado apodado ' Largo', al haberse tomadounas copas con él y su excompañero sentimental, sin que dicha circunstancia permita inducir que lo manifestado por la misma en juicio no se correspondiese con la realidad de lo acontecido, no permitiendo dudar de la objetividad de las mismas.

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de la real existencia de un hecho.

Al respecto, Elisenda relata en juicio, como estaba en casa de su hermano, y llegaron en busca de su expareja, diciéndole que se había llevado droga. Iban con el padre de Donato, su expareja, que no le dijo nada. Que al procesado Guillermo, alias Largo, era uno de los que acudieron al domicilio, conociéndolo al ser amigo de su expareja, procediendo dicho procesado a preguntarle reiteradamente por este ultimo, y si tenia algún teléfono del mismo. Al desconocer lo que le preguntaban, uno de los que acompañaba al procesado le arrabató el móvil, y le empujó, rompiéndose una mesa que había en la habitación, procediendo a llamar a la Policía por teléfono, ante lo cual, uno de los que formaban el grupo, y que llevaba la voz cantante, reconocido en sede policial como Juan-, hizo un gesto de intentar sacar una pistola, y le dijo, cuando se marchaban, que esa noche iban a volver a pegarle dos tiros.

La citada también pone de manifiesto que el procesado Guillermo solo le preguntaba por donde estaba su expareja, reiterando varias veces la testigo que el procesado intentaba calmar a quienes le acompañaban. Sin embargo, dicha actuación del procesado citado, no excluye su responsabilidad en el delito de amenazas, pues el mismo realiza conjuntamente, en unión de quienes le acompañaban, el hecho punible, teniendo el procesado, en unión de sus acompañantes, el condominio funcional del hecho, en virtud de un evidente concierto previo. Concierto previo que resulta palmario, al acudir en compañía de otras dos de las personas que van a buscar a Elisenda, al domicilio donde se encontraba el padre de su excompañero sentimental, siendo el procesado quien recogió y llevó hasta el domicilio de Elisenda al mismo, existiendo un reparto de papeles al tiempo de la comisión de las amenazas, en el que el procesado, en atención al conocimiento previo que tenia Elisenda del mismo, preguntaba reiteradamente por donde estaba su expareja, mientras que otro de los que acudieron al domicilio de Elisenda, era el que verbalizaba las amenazas, habiendo manifestado a Elisenda, tras reiterarle que le dijera donde estaba su expareja, y no dar una respuesta satisfactoria a los presente, que le tapasen la boca, que se la llevaban, indicando cuando se marcharon, que volverían por la noche y la matarían, aunque estuviese la Policía. Igualmente, el procesado, y el resto de personas que le acompañaban, daban credibilidad con su presencia y con su actitud a las amenazas, rodeando a la misma, arrebatándole el teléfono movil yempujándola cuando se dirigía a la puerta a pedir auxilio. Al respecto, debe tenerse presente, que tratándose de un caso de coautoría, esto es de realización 'conjunta del hecho', no es preciso que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del tipo, siempre que haya una aportación causal al mismo.

Por su parte Anselmo-primo de Elisenda-, relató en juicio, que estaba con su prima y llegaron unos hombres, que tras pegar a la puerta, y abrir el citado, entraron en la vivienda, echándolo a un lado, poniendolo en la cocina, tras decirle que él no tenía nada que ver, y que no le iba a pasar nada, añadiendo que intentaron llevarse a su prima, y hubo un forcejeo con la misma, lo que provoco que se rompiera una mesa y un cristal.

Finalmente, Carlos José, ratificó la declaración prestada en sede policial-folios 25 a 27-, relatando como conocía de unos días previos al procesado Guillermo, así como que el citado y dos personas mas, cuando salía de su domicilio le dijeron que fueran a tomar un café, solicitándole que le dijesen donde se encontraba su hijo, así como su numero de teléfono, por cuanto se había llevado tres fardos de hachís, con un peso de unos 90 kg., valorados en 120.000 euros, manifestandoles que no sabia nada de su hijo. Uno de los que acompañaban al procesado le indicó que si no encontraba a su hijo, lo iban a secuestrar, lo iban a llevar a un descampado, y le iban a partir las piernas, recogiéndolo el procesado Guillermo, el día siguiente a ser abordado, en un Peugeot 207, en el cual le llevó al domicilio de Elisenda, habiendo preguntado a esta si sabía donde estaba su hijo, siendo posteriormente devuelto a su domicilio por el procesado, tras tomar una hamburguesa con él.

Dicho testigo también manifestó en el juicio que el procesado iba amenazado al domicilio de Elisenda, habiéndole manifestado dicho procesado que tenía miedo del resto de integrantes del grupo con los que fue al domicilio citado. Sin embargo dichas manifestaciones carecen de credibilidad, teniendo presente el resto de pruebas practicadas en juicio. Así, debemos atender al contenido de las grabaciones telefónicas realizadas en los días posteriores a la denuncia presentada y cuyas transcripciones obran a los folios 51 a 83 de las actuaciones. Conversaciones escuchadas por el Policía Nacional NUM003, Inspector Jefe del Grupo de Policía Judicial de Antequera, el cual declaró en juicio como testigo, y que igualmente se introdujeron en juicio como prueba documental- art.726 de la L.E.Crim-, y hemos de reputar acreditado, que tras vertirse las amenazas en el domicilio de Elisenda, el dia 23/1/2016, a las 12:43:29 horas, Juan mantuvo una conversación telefónicacon Millán(' Zurdo'), en la que este ultimo le preguntó a su interlocutor 'por ese guiri que si lo han soltado ya', a lo que se respondió 'que sí, y le han dicho que se fuera ya a la montaña', preguntando el por qué, a lo que Juan le dijo 'que no lo estén buscando por aquí, o que lo investiguen, porque él es la pista para llegar a nosotros....que cuando se trata de temas como estos, las autoridades podrían investigarlo, así que mejor que se quede ahí hasta que se calme un poco la cosa, y luego sale'.

Antes de continuar con el contenido de las grabaciones, es de señalar que el identificado como ' Zurdo', es Millán, pues el mismo reconoce en la declaración prestada en fase de Instruccion- folios 839 a 841-que 'es conocido como el Zurdo'. Consta igualmente declaración como testigo en juicio del Policía Nacional NUM004, Inspector Jefe Udyco Costa del Sol, que es el Instructor de las diligencias incoadas con ocasión de las peticiones de entrada y registro domiciliarias que obran en las actuaciones, en la que se señala, como a través de la vigilancias practicadas se constató que la identidad del conocido como ' Zurdo'es la del antes citado-folio 111-.

Dicho lo anterior, el dia 23/1/2016, a las 19:04:35 horas, Juan mantuvo una conversación telefónica con Millán(' Zurdo'), en la que este ultimo le preguntó a su interlocutor por el inglés, que si se ha marchado ya, a lo que se responde 'que si, que fue él quien le ha dicho que se desapareciera, y que se bajaría en cuanto lo necesiten, que no querían problemas, porque es la pista que podrían llegar hasta nosotros'.

Del mismo modo, el dia 26/1/2016, a las 16:13:02 horas, Carlos José remitió un SMS a Millán(' Zurdo'), con el siguiente texto 'Kedice hermano Yo todabia Nose nada de mi hijo, dirle hatu colega el de peullo el llanito kemellame por tengo ke hablar con ne'.De manera inmediata a recibirse dicho mensaje, a las 16:16:43 horas, Millán(' Zurdo'), llamó a Juan y le dijo que acababa de recibir un SMS del español de abajo, preguntándole Juan si el español o el inglés, a lo que le responde el interlocutor que el español, preguntándole nuevamente si era el padre de ese, respondiendo afirmativamente, al tiempo que le dijo que esperara a que lo leyese, que no sabia leer bien.

Posteriormente el dia 26/1/2016, a las 16:21:13 horas, Millán(' Zurdo') llamó a Carlos José, en el que este ultimo preguntó '¿Tú ves a tú amigo el del Peugeot?, respondiendo el interlocutor que 'Sí', a lo que Carlos José manifestó 'Para que me llame porque quedó en mandarme su número de teléfono porque iba a cambiar de teléfono', indicandole Millán 'Vale vale, yo lo digo. Si tú lo cambias dímelo y me mandas el otro ¿vale?', manifestándole Carlos José 'Dile que me llame para hablar con él', contestandole Millán 'Vale. ¿Para algo bueno no?', respondiendole 'Es algo entre yo y él nada más', añadiendo 'Yo de mi hijo no se nada todavía hijo...no coge el teléfono y el teléfono apagado, y los wassap apagado', contestándole Millán: 'Pues yo ahora le digo al amigo mío para que te llame al otro'.

El día 26/1/2016, a las 16:23:29 horas, Millán(' Zurdo'), llamó a Juan, y le dijo, durante la conversación, 'Si me ha llamado su padre', preguntándole el segundo que le había dicho, manifestando 'me ha dicho que quería hablar con ese ingles, que tenia el teléfono apagado', indicándole Juan 'Si tiene los telefonos apagados', a lo que responde 'me ha dicho que quería hablar con él', interpelando Juan '¿Para qué quería hablar con el inglés?, respondiendo Millán, que no lo sabia, tras lo cual Juan manifestó '¡dejalo! Le diré al otro de allí que le escriba, un mensaje, ellos tienen esos teléfonos entre sí'

Igualmente, el dia 26/1/2016, a las 16:36:14 horas, se produjo la siguiente conversación entre el procesado Guillermo, y Carlos José del siguiente tenor:

Guillermo:Yo aquí amargado con Movistar tío imagínate.

Carlos José:Ya ves. Pues yo no sé nada. Ya se lo he dicho a tú coleguilla.

Guillermo:¿Nada todavía?

Carlos José: Nada.Ni coge el teléfono, el teléfono apagado y los wassap igual. ¿Qué estas por aquí por la zona o qué?

Guillermo:No no por abajo por los míos porque hoy no trabajo con los niños y eso.

Carlos José: Aaah, pues a ver si nos vemos que tengo que hablar contigo una cosilla.

Guillermo:¿Bueno o malo?

Carlos José: Bueno bueno, bueno para los dos.

Guillermo:¿Si no? Mira que te iba a decir. ¿Qué te dijeron los malos?

Carlos José: No no no que va, me llevaron allí y empezaron a enseñarme fotos y yo no conocía a nadie.

Guillermo:¿Qué fotos de mi?

Carlos José: Si tuya y de dos más. Bueno a mi me enseñaron por lo menos treinta.

Guillermo:¿Y qué es lo que pasa?

Carlos José:¿Na, porque la otra la Elisenda denunció que a mi me habían secuestrado jajaja.

Guillermo:¿Y tú que dijiste que no?

Carlos José: Que va hombre, que yo con ustedes ful a ver si estaba mi hijo allí para saber de mi hijo.

Guillermo:¿ Y yo que estoy en busca o algo?

Carlos José: No no, a mi no me han dicho nada. Tú sabes que esa gente no te dicen nada, ¿Sabes?

Guillermo:Y en qué ha quedado.

Carlos José: Nada nada, yo no sé nada. En Antequera saldrá lo que sea que haya dicho la otra.

Guillermo:Cualquiera sabe lo que ha dicho la otra también.

Carlos José:Ya ves. Dijo que yo estaba secuestrao, que me habíais secuestrao jajaja.

Guillermo:No veas no. Bueno ya te vuelvo a llamar y hablamos.

Pues bien, del contenido de las conversaciones transcritas, en ningún caso puede colegirse que el procesado Guillermo, fuese ajeno al grupo de personas que acudieron al domicilio de Elisenda o que acudiese al mismo intimidado por alguno del resto de coautores de las amenazas vertidas. De las conversaciones mantenidas entre Juan y Millán(' Zurdo'), resulta que fue el primero el que habría dicho al 'ingles'que se marchase, que se fuese a la 'montaña', por que podría ser la 'pista' para llegar hasta ellos, siendo mejor que se quedase en la 'montaña', hasta que se calmase la cosa, deduciendose de manera indubitada, que al hablar del 'ingles' y la 'montaña', se estaban refiriendo al procesado Guillermo, pues el mismo nació en Gibraltar., resultando del mensaje de SMS, escrito con numerosas faltas de otografia, que Carlos José remitió a Millán (' Zurdo'), así como la posterior conversación telefónica mantenida entre los mismos, como se identificó al 'ingles', como el 'llanito', ( asi se llama a los de Gibraltar), el del vehículo Peugeot, tipo de vehículo en el que el procesado llevó a Carlos José al domicilio de Elisenda, interesando Carlos José de Millán, respecto a su amigo el del Peugeot, esto es 'el ingles', que contactase con el, para que lo llamara para un asunto entre ambos. Consta posterior conversación telefónica entre Carlos José y el procesado Guillermo, en la que este ultimo se interesó por lo que el primero pudo decirle a los Policías('los malos'), cuando le requirieron para que identificase a las personas que habían amenazado a Elisenda. Circunstancias las expuestas que permiten excluir que el procesado estuviera intimidado por el resto de coautores de las amenazas, pues resulta evidente el conocimiento y conexión con las mismos, al tiempo de la comisión del ilícito .

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes) ( SS.TS. 1210/97, de 10-10, y, 190/98, de 16-2), no observándose alteraciones ni contradicciones esenciales entre las declaraciones prestadas por los testigos, en fase de instruccion y en el juicio oral.

Es lo cierto, que observadas las declaraciones policiales de Elisenda y Anselmo, que obran respectivamente, a los folios 12 y 13, así como 20 a 22, resulta que las mismas son exactamente iguales a las preguntas que se realizaban a los mismos. Coincidencia en la literalidad de las respuestas, que se dan a las preguntas formuladas, que conforme a las reglas de la lógica, no resultan asumibles. De este modo, dichas declaraciones, no pueden reputarse como una fuente valida de investigación, al ser contrario a la lógica, que cada uno de ellos se expresase en idénticos términos, en declaraciones realizadas de forma independiente. Sin embargo, exclusión hecha de dichas declaraciones, constan declaraciones en sede policial realizadas por los antes citados, y que son anteriores en el tiempo a las que no se configuran como fuente valida de investigacion- folios 7 y 8, 14 y 15-, en las cuales no se observan contradicciones esenciales con lo dicho en juicio.

Junto a las testificales anteriores, y corroborando las mismas, al objeto de tener por acreditada la realidad de las amenazas, así como la seriedad y credibilidad de su contenido, debe hacerse referencia al contenido de las grabaciones telefónicas realizadas en los días posteriores a la denuncia presentada y cuyas transcripciones obran a los folios 51 a 83 de las actuaciones. Conversaciones escuchadas por el Policía Nacional NUM003, Inspector Jefe del Grupo de Policía Judicial de Antequera, el cual declaró en juicio como testigo. De dicha documental, asi como de la testifical, hemos de reputar acreditado que al día siguiente de presentarse en el domicilio de Elisenda, el Juan, a las 18:54:03 horas, mantuvo una conversación telefónica con una persona desconocida, en la que le dijo 'hemos cogido al padre de ese ladrón, fuimos a ver a esa perra, esa enganchada...resulta que llamó a las autoridades cuando intentaba apretarles. Cuando se enfríe esto un poco en un par de dias o 3 voy a coger a su hermano...es esa puta de su amiga, cuando fuimos a su casa, ella llamo a las autoridades, se fue con nosotros los cogimos para enseñarnos donde vivía...se fue con nosotros su padre, al cual le llamaron los bichos, y le preguntaron si le habían secuestrado, y él ha contestado que no, que no le habían secuestrado, que se fue con nosotros con su propia voluntad, buscando a su hijo'. Respondiendo a la pregunta, que le hacía su interlocutor, respecto a si le iban a devolver las cosas: 'claro que si amigo, claro que van a devolvernos las cosas'.

Del mismo modo, tres días mas tarde, a la anterior conversación Juan, a las 20:12:45 horas, mantuvo una conversación telefónica con una persona llamada Jacobo, en la que le dijo: 'Es que apagaba todos los teléfonos, he perdido unas cosas por la zona de Marbella..a ese hijo de puta, le entregue eso para que se fuera de viaje y resulta que desapareció...el hijo de puta se ha fugado con 90...se donde vive su padre y también donde vive su amiga...he intentado apretar a su amiga y a su padre y nada, así que estoy esperando un poco esto, que igual regresaba a su amiga'.Manifestándole su interlocutor ' Coge a su amiga!', respondiéndole el procesado citado 'eso es lo que voy a hacer si no consigo nada'.Diciéndole el interlocutor 'Claro coge a su amiga. Y que suelte el dinero'.Contestando el procesado 'eso es lo que voy a hacer'.

TERCERO.- Dicho lo anterior, atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio oral la cual ha sido valorada conforme a los parámetros establecidos en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo presente los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de partes, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto al delito contra la salud publica y pertenencia a grupo criminal, al considerar que la presunción de inocencia del procesado Guillermo, proclamada en el art.24 de la Constitución, y respecto ha dichos delitos, no ha sido enervada con el material probatorio obrante en autos. Así, el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en los que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo).

Respecto al delito contra la salud publica, en el escrito de Acusación se imputa que el procesado Guillermo se dedicaba al trafico de sustancias estupefacientes, y encargó a Donato, la venta de tres fardos de hachís con un peso de unos 90 kg. y un precio al por mayor en el mercado ilícito de unos 120.000 euros, desapareciendo Donato con dicha sustancia, imputando igualmente la Acusacion, que el procesado Guillermo, encargó a Millán, Juan y Narciso, la recuperación del dinero, o la sustancia estupefaciente.

Siendo un hecho cierto e indubitado que la presencia del procesado Guillermo en el domicilio de Elisenda, tenia por objeto obtener información sobre donde se encontraba quien era su excompañero sentimental, el cual se habia llevado los 90 kg de hachís, habiendose dirigido dicho procesado, el dia anterior, en compañía de otras dos personas mas al domicilio de Carlos José, padre de Donato, requiriéndole igualmente para que le informase sobre donde estaba su hijo, por que se había llevado la sustancia estupefaciente antes citada. Lo que no esta acreditado en juicio, de una manera indubitada es la relación del procesado con la sustancia estupefaciente, de la que se había apropiado Donato, no estando acreditado de una manera plena que, respecto a dicha sustancia, el procesado fuera el propietario, , o bien un intermediario, , o bien realizase cualquier otra labora de facilitación o favorecimiento de su consumo.

El Policía Nacional NUM003, Inspector Jefe del Grupo de Policía Judicial de Antequera, que inicia la investigación, y el Policía Nacional NUM004, Inspector Jefe Udyco Costa del Sol, que continuó la misma, sostuvieron que el procesado Guillermo haría labores de intermediario entre los dueños de la sustancia estupefaciente y los árabes, con los que acudió al domicilio de Elisenda, para el traslado de la droga a Holanda, atendiendo al contenido de las observaciones telefónicas.

Sin embargo de las mismas no podemos concluir, como lo hicieron los Instructores de las actuaciones, la relación del procesado con Juan y Millán, resultando evidente, teniendo presente lo relatado en el Fundamento anterior, la petición que se realizó por parte de Carlos José, para que lo localizaran, ya que no podía comunicar con él telefónicamente, habiendo sido Juan el que le habría indicado al procesado que se marchase a Gibarlatar('la montaña'), para evitar que diesen con ellos.

Igualmente de las conversaciones telefónicas resulta que el dia 26/1/2016, a las 12:46:41 horas, Juan, mantuvo una conversación telefónica con una persona llamada Nicanor, en el curso de la cual, este ultimo le preguntó por una persona que habrían buscado en Antequera, y que se habría llevado mercancía, respondiendo Juan la pregunta de si era suya, que pertenecía 'a un ingles amigo nuestro'. Consta que el día siguiente, en concreto el dia 27/1/2016, a las 12:10:44 horas, una nueva conversación telefónica entre el conocido como Nicanor y Juan, en el que el primero le dijo :'este se nos escapa ayer de Sevilla de las tres mil', preguntándole a su interlocutor 'el se llevo 90', contestándole afirmativamente Juan, diciéndole al primero 'Mira te dare la mitad se llevo 90, te dara la mitad de ella'.Diciendole Nicanor 'Ya esta me llevo 45 mia y adiós'.Igualmente Juan le indica 'El padre sabe donde esta', dicendole Nicanor 'No el padre lo estaba buscando también, pensamos que la mujer si sabe y el cuñado nos dijo ayer tiene miedo que le maten los moros, diciendo Juan: 'no tiene donde perderse conocemos a todo el mundo'.Indicando Nicanor 'Si, este trabajo es de otro no es vuestro'.Contestando Juan 'Si, pero nosotros le buscamos, el paga el dinero para recuperarlo y quiere matarlo, no le importa, el paga dinero para quitarlo del medio'.Manifestando Nicanor 'deja en nuestra mano todo...y si lo quieres muerto nos pagas y te lo llevas muerto y si quieres que te lo llevemos a donde sea te lo llevaremos'.Contestando Juan ' Si, se lo llevo al dueño vivo'.

Ese mismo dia 27/1/2016, a las 12:28:47 horas, el conocido como Nicanor llamó nuevamente a Juan, y le dijo 'Mi numero a quien se lo has dado?...me ha llamado un hombre..y quiere hacer la compra y venta conmigo...me dijo que ellos estaban buscando el pelón al que estoy buscando yo..Dijo que es el dueño y les quito lo suyo, mañana voy a ver a esta persona', diciendole Juan: 'No le ha dado tu numero a nadie y ahora todo el mundo buscanco a ese y la gente hasta de Holanda le están buscando', manifestando igualmente 'Esa si ha ido a denunciar la voy a coger'.A lo que Nicanor contestó : 'Ella no tiene nada que ver y el hermano igual', diciendo Juan: ' Es que todos van a caer, los que han entrado en esto, ella y el que ha cogido el material y le ayudó, cuatro años se lo van a comer'.Tras dicha conversación, a las 13:55:24 horas del mismo día, se mantuvo nuevas conversaciones entre los mismos interlocutores, en la que Nicanor dijo :'El que me llamo me dijo que ellos están buscando al pelón, a Donato'. Contestando Juan 'Si todo el mundo lo esta buscando, el dueño ha pagado para que lo encuentren'.Concluyendo Nicanor 'No el hombre lo busco yo y os lo traigo y quiero solo mi dinero'.

De las conversaciones señaladas, ha de deducirse que la sustancia estupefaciente pertenecía a un tercero, y que este tercero era un ingles, amigo de Juan y Millán, el cual habría contratado a los dos señalados para que recuperasen la droga, pagando por ello. Sin embargo de lo anterior, y de la presencia en el domicilio de Elisenda, no puede concluirse que el procesado Guillermo, nacido en Gibraltar, fuera el dueño de la sustancia estupefaciente, habiendo encargado a Juan y Millán su recuperación. Pues la reseña relativa a que la droga pertenece a un ingles, amigo de los anteriores, es insuficiente para estimar acreditados los hechos imputados. Es mas de la observación telefónica resulta que el día 25/1/2016, Juan, a las 20:12:45 horas, mantuvo una conversación telefónica con una persona llamada Jacobo, en la que le dijo. 'Es que apagaba todos los teléfonos, he perdido unas cosas por la zona de Marbella..a ese hijo de puta, le entregue eso para que se fuera de viaje y resulta que desapareció...el hijo de puta se ha fugado con 90...se donde vive su padre y también donde vive su amiga...he intentado apretar a su amiga y a su padre y nada, así que estoy esperando un poco esto, que igual regresaba a su amiga'.Manifestándole su interlocutor ' Coge a su amiga!', respondiéndole Juan 'eso es lo que voy a hacer, si no consigo nada'.Diciendole el interlocutor 'Claro coge a su amiga. Y que suelte el dinero'. Reafirmandole Juan 'eso es lo que voy a hacer'. De dicha conversación parece resultar que fue Juan quien entregó la droga a Donato, y luego desapareció, con lo que no seria posible que hubiese sido el procesado el que verificase dicha acción ilícita.

En esta situación, volviendo a reiterar que resulta evidente que el procesado tenia conocimiento de la sustracción de los 90 kg de hachís, siendo este el motivo de acudir en busca del padre y de la novia de quien se lo había llevado, lo que no se ha acreditado de una manera indubitada, es que el acto de favorecimiento o facilitacion de la sustancia estupefaciente fuera realizado por el mismo y tampoco que fuese dicho procesado el que encargase a Millán, Juan y Narciso, la recuperación de la sustancia estupefaciente. El hecho de acudir el procesado Guillermo, en compañía de dos de los antes citados, al domicilio del padre de Donato- Carlos José-, requiriéndole sobre donde se encontraba su hijo, por haberse llevado la sustancia estupefaciente, situación en la que, según resulta de lo manifestado por Carlos José, en la declaración prestada en sede policial, el procesado le habría grabado en el teléfono del primero un número con el nombre de ' Zurdo'.Asi, como el hecho de que de las conversaciones telefónicas resulte que, tanto Juan, como Millán, le habrían indicado al procesado que se marchase a la 'montaña'hasta que se calmase la investigación policial, relativa a las amenazas denunciadas por Elisenda, por ser la pista que podría dar con ellos, siendo igualmente, tanto Juan, como Millán, los que pusieron en contacto a Carlos José con el procesado, cuando el primero necesitaba contactar con el segundo para un asunto entre los dos, lo que no permite concluir de una manera cierta e indubitada, que el procesado encargase a Millán, Juan y Narciso la recuperación de la sustancia estupefaciente, como hemos anticipado anteriormente.

CUARTO.-En cuanto a la absolución del delito de pertenencia a grupo criminal, es de señalar que el art.570 ter.1 a, in fine del c.penal sanciona a 'Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal', si la finalidad fuera cometer delitos 'contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos', con las penas de uno a tres años, cuando se trate de delitos menos graves, indicando el precepto, 'que se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.

Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal, entre otras, la STS 17/12/2018 señala ' como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 en los grupos criminales no se trata de una 'unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito', que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'. 'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.

Y se añade en esta sentencia para describirlo:'El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares'.

Partiendo de lo expuesto, y atendiendo a la prueba practicada, hemos de concluir que no procede la condena por el ilícito objeto de examen, al no haberse acreditado de una manera indubitada, que el procesado Guillermo, formara parte en unión de Millán, Juan y Narciso, de un grupo organizado y estable, dedicado a 'ajustar cuentas', mediante métodos violentos, ante los impagos en negocios relacionados con el trafico de sustancias estupefacientes. Así de lo actuado, unicamente consta la relación del procesado con los tres antes citados, con ocasión del delito de amenazas cometido en la persona de Elisenda, sin que conste relación previa o posterior a dicho ilícito, del que pueda inferirse de una manera cierta la pertenencia del procesado a una organización estable, dedicada a la comisión de delitos.

Es lo cierto que no se incluye como elemento del tipo objetivo del art.570 ter del c.penal, la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo, en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. Como señala la STS 372/2018, de 19 de julio, recurso núm. 10804/2017, '...... el grupo criminal subsiste con independencia de que no todos los integrantes participen en cada uno de los episodios delictivos perpetrados. La pluralidad de sujetos es imprescindible para que exista el grupo criminal como tal, pero no en la ejecución de cada uno de los episodios ejecutados en su plan de actuación.'

Sin embargo, en el caso enjuiciado, mas allá de la relación del procesado con Millán, Juan y Narciso, con ocasión de acudir al domicilio de Elisenda, para intimidarla, ante la falta de información sobre el paradero de su excompañero sentimental, no consta conexión del procesado con los señalados. Indudablemente, como ya hemos señalado en esta resolución, la presencia del procesado en el domicilio de Elisenda, solo se explica, al estar buscando a su excompañero sentimental, que había desparecido con 90 kg.de hachís, que no le pertenencían, resultando de las conversaciones telefónicas observadas, que tanto Juan, como Millán, le habrían indicado al procesado que se marchase a la 'montaña' hasta que se calmase la investigación policial sobre las amenazas denunciadas por Elisenda, por ser la pista que podría dar con ellos, siendo tanto Juan, como Millán, los que pusieron en contacto a Carlos José con el procesado, cuando el primero necesitaba contactar con el segundo para un asunto que tenían que tratar entre los dos. Sin embargo no puede inferirse de lo anterior, de una manera cierta e indubitada, que el concierto del procesado con los antes citados, para la comisión del delito de amenazas, excediese de una unión formada fortuitamente para la comisión del indicado delito.

En consecuencia, no hay prueba plena e indubitada, más allá del acuerdo aislado de colaboración del procesado Guillermo con Millán, Juan y Narciso, para acudir al domicilio de quien era la compañera sentimental de quien se había apoderado de 90 kg. de hachís, procediendo a la intimidación de la misma, al no facilitárseles su paradero, ni que los mismos estuvieran concertados de forma estable para la comisión de otros ilícitos. En concreto para la comision de delitos relativos al trafico de sustancias estupefacientes. Concierto estable para delinquir, que dota de sustantividad propia al delito de pertenencia a grupo criminal, frente a los supuestos de mera coautoría, que es lo acreditado en el supuesto enjuiciado.

QUINTO.- En la comisión de los hechos relatados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica, resultan de aplicación los artículos 61 y 66-6ª del Código Penal; por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISION. Para llevar a cabo dicha individualización penológica, partimos de la base de que el art.169.1º del código penal, sanciona las amenazas condicionales, sin que se logre el cumplimiento de las mismas, con la pena de 'prisión de seis meses a tres años'. Por su parte, conforme al art.66-6ª del código penal, 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes-cual es el supuesto enjuiciado- aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Así, en el supuesto enjuiciado, procede la imposición de la pena en su mitad superior, atendiendo a la gravedad de la intimidación verificada por el procesado, y quienes le acompañaban, los cuales, actuando en grupo, previamente concertados, y con dominio funcional del hecho-asumiendo el procesado cada una de las acciones realizadas por el resto, mientras duró el ataque contra la libertad y seguridad de la victima-, acudieron a la vivienda del hermano de la agraviada, Elisenda, y la conminaron, de manera reiterada y violenta, para que dijera donde se encontraba quien era su compañero sentimental, llegando a darle un tirón del teléfono móvil que tenia, para ver si tenia algún teléfono donde poder localizar, a aquel al que buscaban, por haberse llevado sustancia estupefaciente, perteneciente a un tercero, llegando a empujarla, haciendo que cayese contra una mesa, cuando la misma pretendía salir del domicilio, ante la conminación que sufría, llegando a manifestarse, por uno de los que intervenían en la intimidación, que se irían de la vivienda, pero que se la llevarían con ella, tras taparle la boca, manifestando igualmente el anterior, cuando Elisenda pidió auxilio por la ventana, y llamó a la Policía, que esa noche volverían, y la matarían, aunque estuviera la Policía.

SEXTO.- Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razón de estos hechos, salvo eventual abono en previo procedimiento, a tenor de lo dispuesto en los arts.58.1 y 59 del código penal.

SEPTIMO.-Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

OCTAVO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena del procesado, al abono de una tercera parte de las costas devengadas en juicio;declarándose de oficio, las dos terceras partes restantes, correspondientes a los dos delitos objeto de absolución.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal procesado Guillermo, como criminalmente responsable de un delito de Amenazas condicionales, tipificado y penado en el art.169.1 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con expresa condena en costas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal procesado Guillermo, del delito contra la salud publica, tipificado y penado en el art.368 del Código penal y del delito de pertenencia a Grupo Criminal, tipificado y penado en el art.570 ter 1, a) del Código penal, del que fue acusado, declarando de oficio las costas devengadas por dichas acusaciones.

Notifíquesela presente resolución al Ministerio Fiscal, y demas partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma.Sra.Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.