Sentencia Penal Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 112/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 112 DE 2.019
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 171 DE 2.019
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 296 DE 2.019
Iltmos./a. Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de
procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, con el número 171 de
2.019, sobre delitos de receptación y contra la salud pública, contra Agustín , ya circunstanciado en los autos
de que dimana el presente rollo de apelación número 112 de 2.019.
Entre partes: Como apelante, el referido Agustín , que ha estado representado por la Procurador Doña María del
Carmen Martínez Galindo y defendido por el Abogado Don Mauricio Capel Tuñón. Como apelado, el Ministerio
Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el mencionado Juzgado de lo Penal Dos de Málaga, en fecha 21 de junio de 2.019, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, por parte del Grupo 3º de Crimen Organizado de la UDYCO ante la existencia de indicios de actividades dedicadas al tráfico ilícito de vehículos y en virtud de denuncia de fecha 18-6- 2017 a causa de la sustracción de 13 vehículos de alta gama del interior de las instalaciones de la empresa de aparcamiento 'Brunos Parking' sita en Carril del Montáñez, 12, polígono San Julián de Málaga procedieron a la colocación de dispositivos de geolocalización en los diferentes vehículos, judicialmente autorizados.

Como consecuencia de los dispositivos de vigilancia y seguimiento comprobaron que el vehículo BMW X 3 matrícula .... RQFJ se encontraba en una explanada de estacionamiento sita en la Calle Córdoba de las Lagunas, Mijas Costa y tras comprobar que dicho vehículo estaba siendo utilizado recientemente, sobre las 23,57 horas del día 19 de julio de 2017 y tras detectar movimiento del vehículo saliendo de la zona donde se encontraba estacionado, procedieron a seguir a dicho vehículo cuyo ocupante era el acusado Agustín mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, siendo probablemente conducido por otro acusado no enjuiciado y declarado en rebeldía procesal, los cuales tras tomar dirección Autovía A-7 sentido Málaga, y percatarse de la presencia policial, trataron de esquivar dicho seguimiento realizando diversos cambios de sentido de la marcha, para finalmente abandonar dicho vehículo arrojando la cargan que llevaban consistente en un total de 12 fardos de hachís que fueron interceptados por los agentes de la Policía Nacional que realizaban dicho seguimiento.

La sustancia arrojada una vez debidamente analizada y pesada resultó ser resina cannabis con una pureza de 9,62%, y con un peso neto de 422,500 gramos teniendo un valor de mercado de 2.475,850 euros.

La sustancia estupefaciente estaba destinada por los acusados a su distribución o venta a terceras personas.

El vehículo BMW X 3 matrícula .... RQFJ fue recuperado y entregado a su propietario.'. A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Agustín como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 1 MES DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 1.400.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de 6 MESES de PRIVACION DE LIBERTAD en caso de impago debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Agustín como autor penalmente responsable de un DELITO DE RECEPTACION por el que se le venía acusando con declaración de oficio de las costas procesales.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la Procurador Señora Martínez Galindo, en nombre de Agustín , sustancialmente fundado en vulneración del principio acusatorio y en su consecuencia del derecho de defensa, en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, y ello en relación con la aplicación de los artículos 368 párrafo primero y 369-1 circunstancia 5ª del Código Penal, así como la consiguiente indebida no aplicación de los artículos 29 y 63 del mismo texto Penal, habiéndose asimismo sustentado el recurso en indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7, en relación con el número 4, del artículo 21 del citado Código Penal, y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 5 de agosto de 2.019, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, en fecha 21 de junio de 2.019, si bien, en dicho epígrafe de hechos probados, en la línea vigésimosegunda, donde consta ' 422,500 ' debe constar ' 422.500', y en la línea vigésimotercera, donde consta ' de mercado de 2.475,850' debe constar ' en el mercado ilícito en venta al por mayor de 2.475.850 '.

Fundamentos

Primero.- En cuanto al motivo de recurso fundamentado en vulneración del principio acusatorio y en su consecuencia del derecho de defensa, el recurrente lo ha sustentado en lo afirmado en el epígrafe de hechos probados en el sentido de que la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la distribución o venta a terceras personas, debiendo al respecto significarse, que de dicha frase en modo alguno cabe derivar la vulneración de derechos pretendida, toda vez que el encausado era perfecto conocedor del delito contra la salud pública objeto de imputación y de los hechos sustentadores de la misma, de los cuales fue asistido y defendido por el Abogado asistente al acto del juicio, sin que por lo demás de la cantidad de resina de cannabis ocupada quepa colegir, con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, consecuencia distinta a la afirmada por la Magistrado a quo en cuanto a que su destino no era otro que la distribución o venta a terceras personas, siendo por ello que procede la desestimación de dicho motivo de recurso, pues es claro que de la frase cuestionada por el recurrente no cabe entender se le haya causado indefensión por la incorporación a la sentencia apelada de nuevos elementos de cargo de los que el recurrente no haya podido defenderse.

Segundo.- Habiéndose sustentado el recurso en errónea valoración de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, y ello en relación con la aplicación de los artículos 368 párrafo primero y 369-1 circunstancia 5ª del Código Penal, así como la consiguiente indebida no aplicación de los artículos 29 y 63 del mismo texto Penal, y con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales: 1) El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

2) En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

3) A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 792-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez que han sido efectuadas las precedentes tres consideraciones generales y tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio obrante en el procedimiento, quienes ahora sentenciamos no encontramos en conciencia motivos para tachar de errónea la convicción moral a que llegó la Juzgadora de instancia respecto del devenir de los hechos de autos, ni consiguientemente para efectuar reproche legal a su conclusión declaratoria de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de los hechos tenidos por probados en la sentencia apelada, no habiéndose suscitado duda reveladora de que dicho relato de hechos tenidos por probados no sea acomodado a lo realmente acontecido, si bien, con la modificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta, careciéndose por ello de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por la Juzgadora a quo, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno conducente a la solución condenatoria del apelante que, clara, certera y concisamente se detalla en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, que a fin de evitar reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos, habiendo dado en sus razonamientos cumplimiento al principio de que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, con la finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio sustentadora de su decisión, explicando de este modo las razones por las que declaró determinados hechos como probados, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, de cuyo tenor resulta la comisión por el recurrente de los hechos relatados en el epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia apelada, que ahora se reiteran, si bien, como ya consta dicho, con la modificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta, en cuya realización no consta se limitara a cooperar en su ejecución con actos anteriores o simultáneos, sino que dada la dinámica comisiva de los mismos cabe tener por probado el dominio por su parte de los actos ejecutados determinantes de la infracción penal por la que ha resultado condenado, no constando acreditados hechos reveladores de que Gerardo , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del recurrente, quien con sus manifestaciones exculpatorias no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, de ahí que proceda la desestimación del motivo de recurso sustentado en errónea valoración de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, y ello en relación con la aplicación de los artículos 368 párrafo primero y 369-1 circunstancia 5ª del Código Penal, así como la consiguiente indebida no aplicación de los artículos 29 y 63 del mismo texto Penal, debiendo asimismo ser desestimado el motivo de recurso fundamentado en la indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7, en relación con el número 4, del artículo 21-7 del citado Código Penal, ya que del hecho por su parte alegado en sustento de la misma, consistente en que se personó en dependencias policiales, no cabe en modo alguno concluir que lo hiciera motivado por hecho alguno distinto al de ser conocedor de la existencia del procedimiento judicial seguido en su contra, en el que por proveído de fecha 9 de abril de 2.018 se había dispuesto acordar su búsqueda en resolución aparte, lo que se hizo efectivo por auto de fecha 14 del mismo mes, sin que por lo demás, una vez compareció en las dependencias policiales efectuara manifestación alguna en el sentido de confesar la comisión por su parte de la infracción penal por la que ha resultado condenado, por lo que una vez optó por la solución de no efectuar declaración alguna que pudiera inculparle en los hechos motivadores del procedimiento, no puede pretender verse beneficiado por la atenuación de responsabilidad por su parte pretendida, limitada a aquellos supuestos en los que se favorece la investigación policial y consiguiente procedimiento judicial mediante la confesión de la infracción motivadora de estos, no mereciendo, por tanto, reproche la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación realizada por la Juzgadora de instancia, ni tampoco las consecuencias jurídicas derivadas de dicha valoración, siendo por ello que, por los propios fundamentos de dicha resolución, que se aceptan y dan por reproducidos, por estimarlos en conciencia acertados y correctamente formulados, procede rechazar el recurso de apelación contra la misma interpuesto, y ello por no haberse llevado al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales derivados de prueba acreditativa de que el relato de hechos contenido en dicha sentencia no sea acomodado a lo realmente ocurrido, si bien, con la modificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta, no estimándose tampoco procedente corregir en esta segunda instancia la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico referidos por la Juzgadora a quo a dichos hechos declarados probados, y ello, por ser acomodadas a Derecho la aplicación e interpretación realizadas en la primera instancia, no pudiendo por tales motivos acogerse la pretensión del recurrente de hacer valer sus conclusiones sobre las de la Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, máxime cuando, como ya se ha dicho, no constan elementos de prueba ni argumentos jurídicos bastantes para desvirtuar estas últimas, realizadas en correcto y fundado uso de la facultad que a los Jueces confiere el Estado de hacer valer la convicción de su conciencia formada en base a datos suficientemente fundados, sobre las particulares versiones de los afectados por los hechos de autos e igualmente sobre las convicciones de las conciencias de los acusadores y defensores sujetos a su jurisdicción, todo lo cual viene en suma a determinar que no habiéndose llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos, la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al apelante de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que le viene impuesta, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar la efectiva autoría por su parte del delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo primero inciso segundo y 369-1 circunstancia 5ª del Código Penal a que ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido.

Tercero.- De conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.019, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, si bien, con la modificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta.

Asimismo fallamos, que debemos imponer e imponemos al recurrente las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

De conformidad con el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por infracción de Ley ante el Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el artículo 847-1 b) del mismo texto legal, debiendo el recurso ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia y transcurrido que sea dicho plazo sin haberse preparado el recurso, devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.