Sentencia Penal Nº 296/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 537/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2015-0021886

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000537/2021- RECURSOS-T2 -

Dimana del Nº 000639/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante Mariola

Procurador SANDRA MOLL FERNANDEZ

Abogado: ADRIAN J. DE RUITER MEA

Apelante adherido: MINISTERIO FISCAL

Apelado Benjamín

Abogado NATIVIDAD CAMPUS ALCARAZ

Procurador JUAN DIAZ SILES

Sentencia Nº 000296/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

D.ª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en con el numero 000639/2019, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 4094/15 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, por delito de lesiones. Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Mariola, representado por el Procurador de los Tribunales SANDRA MOLL FERNANDEZ y dirigido por el Letrado, al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL; y en calidad de apelado, Benjamín, representado por el Procurador JUAN DIAZ SILES y dirigido por la Letrada NATIVIDAD CAMPUS ALCARAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Queda probado y así se declara que la acusada Mariola, holandesa con N.I.E. NUM000, vecina de NUM001 Amsterdam, CALLE000, NUM002, nacida en Holanda el NUM003/93, hija de Jesús y de Ascension, sin antecedentes penales, quien a sabiendas de su deber de entregar al hijo común Justo en los periodos de visitas y en el régimen de vacaciones a su padre Benjamín conforme a la Resolución Judicial firme del Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de DIRECCION000 de 25-03-15 dictada en el Procedimiento de Medidas sobre Guarda y Custodia y Alimentos, con la finalidad de evitar ese Pronunciamiento Judicial se trasladó a finales de mayo de 2015 con el pequeño a su país, Holanda, fijando presuntamente allí su domicilio, sin que se haya verificado dicho extremo, engañando para ello al progenitor no custodio, diciéndole a través del sistema de mensajería whatsapp que se iba con el niño a visitar a su padre que estaba muy enfermo allí y después regresaría, tal y como había hecho previamente y sin autorización de Benjamín. Posteriormente, a través de mensajes, la acusada le comunicó que se quedaban en su país natal, fijando allí su residencia o domicilio sin consentimiento del querellante y con su expresa oposición, reteniendo así a Justo fuera de España. El padre pudo comunicarse con éste mediante la aplicación ' DIRECCION001', pero progresivamente la acusada le fue impidiendo toda comunicación y contacto de cualquier tipo, desconociendo actualmente (31-01-19) si el menor asiste a algún centro escolar, su estado de salud, etc.

De hecho desde hace más de tres años (se dice el 31-1-19) se ha visto privado de toda comunicación y relación con el hijo por parte de la acusada, incumpliendo así la Sentencia, el progenitor ha intentado contactar con ella telefónicamente en los números que ella utilizaba y le dió, mediante correos electrónicos, whatsapps, siendo infructuosos todos los intentos, causando ella con este comportamiento tan gravoso un grave perjuicio al menor y a su padre.

La acusada persite en evitar todo contacto y relación del menor con su padre, facilitando en el mes de julio de 2018 al Juzgado, al objeto de ser localizada, un número de teléfono y correo electrónico inexistentes, manteniendo así al joven retenido e impidiendo al padre comunicarse y relacionarse con el menor de edad.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'DEBOCONDENAR y CONDENOa Mariola holandesa con N.I.E. NUM000, vecina de NUM001 Amsterdam, CALLE000, NUM002, de 28 años, nacida en Holanda el NUM003/93, hija de Jesús y de Ascension, sin antecedentes penales, como autora responsable de un Delito de sustracción internacional de menores del art. 225 bis1.2.2º en relación con el apartado 3, sin circunstancias, a la pena de 3 años y 1 día de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y 7 años y 1 día de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, una responsabilidad civil de 6.000€ por daños morales para el querellante, y expresa condena en costas de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de Mariola, se interpueso el presente recurso alegando: : infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 225 bis del CP e inaplicación del art. 21.6 del CP.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilmo. Sr. D. JAVIER MARTINEZ MARFIL, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente una posible infracción de precepto legal, en la medida que considera que no es posible condenar por el art. 225 bis del CP al progenitor no custodio, invocando diversa jurisprudencia de audiencias provinciales y de la Audiencia Nacional, que abonan tal teoría, significando que tal proceder vulnera el principio de legalidad al hacer una aplicación extensiva, basada en la analogía, de la norma penal, lo que pugna con el principio de intervención mínima penal e interesa un pronunciamiento absolutorio.

Ciertamente, la interpretación del art. 225 bis del CP ha sido objeto de interpretaciones contradictorias por parte de la jurisprudencia menor, pero recientemente nuestro Alto Tribunal ha zanjado la polémica, estableciendo en la STS 340/2021, de 23 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, la siguiente doctrina al respecto: ' la jurisprudencia menor de las Audiencias, se encontraba absolutamente fracturada en esta cuestión, por lo que conviene precisar el origen y ámbito de la norma, muy directamente conectados con la concreción del bien jurídico tutelado.

Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esa conducta:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción, realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cifr. núm. STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 )..

Se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.

Pero la fragmentaria explicación de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 y el acercamiento a la norma desde la contemplación individualizada de sólo una de las conductas típicas alternativas del art. 225 bis con olvido de su consideración general, dificultó sobremanera su inteligencia.

3. En cuanto al origen del art. 225 bis, conviene remontarse al consenso doctrinal que entendía que el Código Penal de 1995 , respondía de modo insatisfactorio al delito de sustracción de menores por sus propios progenitores en situación de crisis familiar e incluso también en contra de las decisiones judiciales, por cuanto normalmente no se acomodaba a la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 y modalidad agravada del art. 165, de donde restaba meramente como tipo residual de recogida, si mediara resolución judicial o administrativa, el delito de desobediencia ( SSTS núm. 373, de 15 de marzo de 1983 ó núm. 2.486, de 5 de julio de 1993 ).

El Defensor del Pueblo, haciéndose eco de las dificultades que atraviesan los padres al tratar de recuperar a su hijo que sustraído por el otro progenitor ha sido trasladado en la mayoría de las ocasiones a otro país, ponderando que para su resolución ya existían diversos Convenios internacionales, pero la norma penal era deficitaria, entiende que es necesario un tratamiento específico para tipificar el 'secuestro parental' y no sólo por lo atentatorio que resultan este tipo de conductas para la libertad del menor, sino también para poder contar con un delito autónomo que permita iniciar los mecanismos internacionales de cooperación y así dar una respuesta más eficaz a la solución de estos conflictos, por lo que recomienda se promueva la inclusión en el Código Penal de un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro, lo que facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradición (recomendación número 66/99 de 17 de noviembre).

Acogida la recomendación en sendas proposiciones de Ley, luego unificadas en 2001, darían lugar al alumbramiento del artículo 225 bis por LO 9/2002 .

De las proposiciones de Ley resulta que la finalidad era evitar la insuficiencia del art. 165 CP y del informe de la ponencia al unificarlas, en cuanto a la modificación del Código penal, además de referencias al art. 224 y al 622 , proponía:

- La creación de una nueva sección en el Capítulo III del Título XII del Libro II relativa al delito de sustracción de menores.

- Integrada por un nuevo artículo, con el número 225 bis, en el que se describen las nuevas conductas penadas y se delimitan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Todo ello de conformidad con el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980.

- Mejor dentro de los delitos contra los derechos y deberes familiares que en otra sede diferente del Código Penal.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita 'cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención' y 'cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención'.

Definición que no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Como sí exige y su título revela el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos; escasamente utilizado por la dificultad y tiempo que conlleva la obtención del exequátur previsto, frente a la acción directa de retorno del menor del Convenio de la Haya.

Por otra parte, aunque en la relaciones entre los Estados de la Unión Europea, rige el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también conocido Reglamento de Bruselas II bis, hasta el 1 de agosto de 2022 que se aplicarán las modificaciones del Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, normativa europea se parte expresamente en esta materia de la aplicación de las disposiciones del Convenio de la Haya, si bien con la complementariedad de las previsiones de sus Capítulos III y IV (art. 96 ).

Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.

Aún cuando el tipo penal goza de autonomía absoluta respecto del Convenio que le sirve como modelo referencial, sirve en este apartado el contenido del Convenio como pauta interpretativa, para concluir que no se trata de que sólo el progenitor custodio pueda incurrir en traslado o retención ilícita, pues esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido; de modo que, en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia.

Así, la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 , entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia compartida, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita.

Término de custodia, referido a los menores, utilizado en los trabajos legislativos e incuso en la redacción final de la Ley 9/2002, claramente proveniente del art. 5 del Convenio de la Haya (y en manera derivada el art. 2 de Reglamento (CE) nº 2201/2003 ), que contenía la siguiente definición (a efectos del Convenio) del ' derecho de custodia': comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en diferencia al ' derecho de visita' que comprende el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. En época, donde con esa denominación y connotación, no aparecía en esa fecha, 2002, en el Código Civil (sí en la 'adjetiva' Ley de Enjuiciamiento de 8 de enero de 2000 y vigencia un año después, que usaba en dos ocasiones la locución 'guardia y custodia' -arts. 769 y 770 - y exclusivamente custodia en el art. 771).

De este modo, se procura lograr una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, que no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia. De modo que el superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible, a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido con la resolución que acuerda el retorno.

4. Ciertamente, la Exposición de Motivos, no resulta explicita este sentido. En la tramitación de las proposiciones de ley, luego unificadas, que dieron lugar a la Ley 9/2002, a su paso por el Senado, sin cambiar el texto de la norma, salvo para establecer un límite temporal a la pena de privación de la patria potestad, se dotó a la proposición 'de una Exposición de Motivos en la que se recogen las razones a las que responde esta iniciativa legislativa', con la única justificación de que carecía de ella, donde se indicaba: El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.

Exposición, que en vez de clarificar, dificultó grandemente la interpretación de la norma, pues si bien es cierto que la motivación de su tipificación era la consecución de un tipo específico y que estas conductas no persistieran sancionadas como un supuesto de desobediencia del art. 556, esta última consecuencia, sólo era predicable cuando mediara previamente, una resolución judicial (en su caso administrativa), mientras que restaba aún una gran parte de comportamientos de 'secuestro parental', que también se procuraba y atendía tipificar, respecto de los cuales, ni siquiera resultaba posible condenar por desobediencia, al corresponderles la custodia por atribución legal sin haber resultado modificada esa situación por resolución judicial.

No olvidamos que aunque carente de valor normativo, la Exposición de Motivos ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 ; y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), conjuntamente con su tramitación parlamentaria, 'constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas' ( SSTC 15/2000, de 20 de enero, FJ 7 ; y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 6; y también STC 68/2007, de 28 de marzo , FJ 6).

Por ello, más allá de su tenor literal, hemos de ponderar sistemáticamente, que en este caso la Exposición o Preámbulo fue incorporado ex post, por quien no había intervenido en la configuración del cuerpo normativo; que aún así, efectivamente aporta una interpretación finalista, pero que sólo resulta inteligible si se entiende su dimensión parcial, restringida a la conducta del art. 225 bis.2.2º, la alternativa típica que precisaba aclaración, pues si bien con anterioridad a la norma podía resultar típica a través del delito de desobediencia, la retención no se compadecía en su estricta literalidad con la término sustracción; mientras que, como hemos visto, en la inicial ponencia unificada donde se redacta el texto del articulado (BOCG de 11 de junio de 2001, Serie B, núm. 6-10), luego definitivamente aprobado, sin discusión o debate ulterior en toda la tramitación, que alterara la opción de su ubicación sistemática y la explicación que otorgaba al modo en que se había configurado, indicaba que la norma tipificaba comportamientos de traslado o retención de menores descritos como ilícitos en la Convenio de la Haya; y en esta norma convencional, como hemos reiterado no discrimina el derecho de custodia del menor adquirido por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, con el derecho de custodia adquirido por resolución judicial o administrativa.

En todo caso, incluso el estricto tenor literal de la Exposición de Motivos, en nada permite concluir que el componente principal en esta nueva tipología fuere la desatención frente a la Administración de Justicia, integrado por la desobediencia a sus resoluciones, sino meramente el deseo de evitar la tipificación a través de la desobediencia genérica; caben otras muchas posibilidades, que no sean un tipo configurado como desobediencia específica, como la alternativa que resulta de la propia ubicación sistemática, desde un inicio enunciada por la Ponencia unificada.

5. Ello conecta directamente con el bien jurídico tutelado, cuya concreción nos permite acotar las conductas penalmente sancionadas.

En principio, aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.

Además, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina y Defensor del Pueblo, han puesto de relieve este bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor.

A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de la Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares' dentro del Título XIII, rubricado como 'Delitos contra las relaciones familiares'; ha de ser puesta en directa relación con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares sobre los menores que recaiga, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.

Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.

Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.

En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.

Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.

Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.

Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.

Ello no se contradice, como es patente, que en el caso del 225. bis.2.2º, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.

6. En definitiva, desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado - art. 225. bis.2.1º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980 ; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.

Más difícil, es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor ( STS Sala Primera 536/2014 de 20 de octubre de 2014 ); frente a lo cual, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor'.

Las anteriores consideraciones, con la singular autoridad que tienen por tratarse de una sentencia de pleno, descartan las objeciones contenidas en el recurso si bien establecen una interpretación del precepto que vincula a los Tribunales inferiores, que debemos ratificar la anterior interpretación en la medida que también da respuesta a todas las objeciones que se proponen en el recurso y a las que se refieren por el resto de intervinientes.

Por ello, procederá establecer que es posible que el cónyuge custodio pueda cometer el delito, pero siempre que no ostente en exclusiva la custodia del menor, pues, en ese caso, la situación no implicará una limitación sobre la custodia del otro progenitor, sino una incidencia sobre el régimen de visitas y su desarrollo, motivado por un cambio de domicilio a iniciativa del progenitor custodio que tiene a priori facultades para establecerlo. Así, la eventual oposición a dicho cambio domiciliario -como facultad derivada del haz de derechos de la patria potestad que comparten- se podrá ventilar ante la jurisdicción civil, con los efectos que en la misma se establezcan.

En el presente caso, la sentencia civil de medidas dispone la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con atribución de custodia exclusiva a la acusada, si bien con posibilidad de revisión de la medida de futuro (cuando el menor cumpla tres años). Igualmente señala la obligación de comunicarse cualquier cambio de domicilio, con el fin de hacer efectivas las visitas. Estos pronunciamientos evidencian que el progenitor denunciante no ostenta la custodia del menor, por lo que no puede ser titular del derecho a evitar las restricciones que contempla el precepto penal por le que se le condena a la denunciada.

Concretamente, la sentencia de medidas sobre los hijos, por su tenor literal, no resulta título judicial válido para considerar que el incumplimiento 'grave' de sus términos pueda dar lugar a la infracción que se considera ( art. 225 bis.1 y 2 del CP), de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que se llevan expuestos.

Procede en consecuencia estimar el recurso y absolver a la acusada del delito por el que se le había impuesto la condena.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procuradora SANDRA MOLL FERNANDEZ en nombre y representación Mariola contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en juicio oral con el numero 000639/2019,debemos REVOCARdicha resolución, disponiendo en su lugar la libre ABSOLUCIÓNde Mariola, del delito de sustracción de menores por el que venía condenada; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-