Sentencia Penal Nº 297/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 67/2006 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº.8 DE MALAGA

P. ABREVIADO Nº 72/05

ROLLO DE SALA Nº. 67/06

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. LOURDES GARCIA ORTIZ

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

D. JOSE Mª MUÑOZ CAPARROS

SENTENCIA NUM. 297

En la ciudad de Málaga a 9 de mayo de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito de revelación de secretos, contra el inculpado Jose Pablo , nacido en

Badajoz, el día 6 de mayo de 1.956, con DNI. NUM000 , hijo de Bernardino y Antonia y vecino de Málaga, C/ DIRECCION000 , nº

NUM001 , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Gil, y contra Hugo , nacido en Fregenal de la Sierra (Badajoz), el día 31 de julio de 1.943, con DNI. NUM002 , hijo de Ciriaco y

Remedios y vecino de Málaga, C/ DIRECCION001 , nº NUM003 - NUM004 - NUM005 , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales

Sra. Ruiz Rojo y contra Juan Pedro , nacido en Madrid, el día 18 de agosto de 1.969, con DNI.

NUM006 , hijo de Luis y María y vecino de Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM007 - NUM003 - NUM008 Villanueva del Pardillo, representado en las

actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sra. Picón Villalón, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra.

Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de revelación de secretos, en las que aparecían como denunciados los ya dichos, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formulo escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 8 de mayo de 2.007, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito a) de revelación de secretos del art. 198 , con relación al art. 197.2.3 y 4 del Código Penal , b) un delito de revelación de secretos del art. 198 del Código Penal con relación al art. 197.2 y 4 del mismo Testo legal, ambos con relación a los artículos 7, 10,11,12,17 y 20 de la l.O. de 5/1.992 de 29 de octubre (RCL 1992,2347ículos 7, 10,11,12,17 y 20 de la l.O. de 5/1.992 de 29 de octubre (RCL 1992,2347eculación de Tratamiento Automatizado de los datos de carácter personal. Por los delito a) y b), responden el acusado Hugo y Jose Pablo en concepto de coautores (artíc. 28, párrafo primero del Código Penal) Del delito a), responde el acusado Juan Pedro en concepto de inductor (Art. 28, párrafo segundo , letra a) del Código Penal).Concurre en el acusado Juan Pedro la circunstancia por analogía 6º del art. 21 del Código Penal , por no concurrir en el mismo la condición de funcionario público (STS de 11 de junio de 2.002 ) Procediendo imponer a los acusados Hugo y Jose Pablo por el delito a), la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA de prisión con inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años y 1/3 de las costas. Así mismo. Por el delito a), procede imponer al acusado Juan Pedro la pena de TRES AÑOS de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/3 de las costas. Por el delito b), procede imponer a cada uno de los acusados Hugo y Jose Pablo la pena de DOS AÑOS Y MEDIO de prisión, con inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y multa y de diecinueve meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago y a las ? de las costas

CUARTO.- Las defensas de los referidos inculpados solicitaron su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de abordar en primer lugar la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas durante la tramitación de esta causa, invocadas por la Defensas de los acusados al amparo de lo dispuesto en el artículo 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que declara la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Como fundamento de dicha nulidad, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas cometida, según sostiene, al dictar el Auto de 17 de enero de 2.004 , en el que se acuerda la primera intervención que da origen a todas las demás, por falta de motivación, innecesariedad de la intervención e infracción del principio de especialidad, ya que la autorización judicial del control de las conversaciones telefónicas se basó en meras sospechas o conjeturas, que no hubo verdadero control judicial, y que en ningún caso se especificó que delito se investigaba.

Por parte de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal constitucional se ha elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en la intervención de las escuchas telefónicas:

A) Se exige justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente, de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observancia telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación, mediante la pertinente motivación.

a) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96 , para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos:

1º) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);

2º) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad);

3º) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (S. 239/97 de 26.2 ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no sólo en relación a la pena con que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también la relevancia social que determinados delitos pueden tener.

b) El art. 579.2 de la LECrim ., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya procesada alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en su apartado 3 , condiciona la intervención telefónica no ya a que haya procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97 , cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. Tratándose de prórrogas de las autorizaciones, los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

c) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim ., la jurisprudencia le ha considerado necesaria, a nivel constitucional, como el elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5 ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, y ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, y ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente adoptada. Últimamente se ha desarrollado una doctrina flexible en materia de motivación, entendiendo que las razones de la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la motivación de la resolución judicial.

B) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (S. 2.7.93 y 21.1.94 ) se ha matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

C) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma.

Por una parte, supone la supervisión judicial mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte, implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria y la decisión de incorporar las mismas al proceso, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados.

En relación al requisito del control judicial, se ha declarado en la STC. 12/88 de 15.6 , que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales, su resultado, aunque si comporta la lesión al derecho aun proceso con todas las garantías; las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja, por la vía del art. 11.1 de la LOPJ , respecto a pruebas distintas, y basadas en escuchas.

La S. T.S. de 17-junio-2002 dice: "La S.T.S. de 02/06/00 , con cita de la S.T.C. 166/99, de 27/11 , sienta que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50 , ratificado por instrumento de 26/09/76, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio ) (también S.S.T.S. de 03/04/00 , 30/04/01 u 11/05/01 entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01 , que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. , 166 Y 171/99 y la citada más arriba 8/00 ). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las existencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por al solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01 ).

Cuestión distinta es la ejecución y control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, porque se ha cumplido la exigencia constitucional genuina, es decir, la intervención del Juez que ha valorado los principios señalados, como garante reconocido y ambivalente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones).

SEGUNDO.- Analizando, desde la perspectiva del caso concreto ahora enjuiciado y a la luz de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, los motivos de nulidad alegados por las Defensas de los acusados, han de ser estimados parcialmente, esto es: el referido a que la autorización judicial de la intervención de las conversaciones telefónicas se basó en meras sospechas o conjeturas (lo que a su vez implica la alegación de que la autorización no estuvo suficientemente motivada), y que cae dentro del ámbito de las exigencias del control de legalidad constitucional.

Para que pueda dar lugar restricciones del derecho al secreto de las comunicaciones, es preciso datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida en cada caso.

La solicitud de intervención del teléfono fijo cuyo usuario era Jose Pablo, la policía lo basa en los siguientes extremos

a) que Jose Pablo, estaba suspendido temporalmente de su profesión como policía, derivado de su implicación en un delito de trafico de estupefaciente y por el que resultó condenado.

b) Que mantenía contactos con determinados súbditos colombianos.

c) Que dicho acusado tomaba medidas de seguridad y que dificultaban la investigación

d) Que para continuar las investigaciones era preciso intervenir el teléfono fijo de su domicilio, a fin de obtener el número del teléfono móvil que utilizaba el Sr. Jose Pablo.

De la lectura del oficio policial se desprendía que la Policía tiene sospechas, ya anteriores, de la dedicación del acusado Jose Pablo a actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Pero también se podía observar que en el oficio no se aportaba ningún dato objetivo, susceptible de verificación posterior, relativo a alguna acción concreta, a alguna forma de conducta reiterada o a cualquier otro aspecto relacionado directamente con la persona que se pretendía investigar, que permitiese valorar, no solo la entidad de dichas sospechas y calificarlas como fundadas desde punto de vista externos a quienes las expresan.

Se hacía referencia a investigaciones, pero se ocultó cuándo se habían efectuado, en qué habían consistido y cuál habían sido su resultado, datos imprescindibles para que el Juez pudiera valorar el carácter fundado de la sospecha, si se apoyara en ellos en ausencia de otros.

El hecho de que hubiese sido condenado anteriormente no puede servir de base en ningún caso para que se inicie una investigación. Tampoco lo es el hecho de que se relacionase con súbditos colombianos. Es preciso en cualquier caso que se hubiese hecho referencia, al menos en que consistieron las investigaciones, bien señalando reuniones, fechas, circunstancias, datos o extremos que pudieran dar lugar a identificar a las personas con las que mantenían relación.

Por tanto no consta que tales investigaciones alcanzaran unos niveles mínimos de concreción en sus resultados que entonces hubieran sido útiles para justificar alguna actuación policial o judicial contra el acusado, sin que se aporte ahora ningún dato nuevo relevante que pudiera modificar esa anterior valoración.

No se habla de seguimiento y vigilancias, pero aparte de la ausencia de concreción sobre las fechas y los resultados, no se menciona algún contacto concreto. No hay, pues, otra cosa que la mera expresión de unas hipótesis subjetivas, de sospechas, carentes de apoyos objetivos verificables.

Así mismo resulta incomprensible que se intervenga un teléfono fijo para determinar el número de un teléfono móvil. Que se haga constar que han resultado infructuosas las gestiones para su identificación, cuando bastaba una diligencia de investigación para determinar si poseía el Sr. Jose Pablo alguna línea de teléfono móvil. De hecho así resultó acreditado en el propio atestado. No era titular de un móvil con tarjeta prepago, sino de un contrato. Por tanto las iniciales investigaciones se quedaron en eso en "iniciales".

Consecuencia de lo anterior el Auto judicial no pudo encontrar en el oficio policial ningún apoyo válido para afirmar que, en el aspecto fáctico, existían sospechas fundadas de que se había cometido, se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito de tráfico de drogas y que el sospechoso identificado como Jose Pablo tenía alguna clase de participación en él.

Las posteriores resoluciones, aunque carentes de motivación las mismas podrían ser integradas por el contenido de los oficios policiales y además la aportación de las cintas y transcripciones, pero en el caso concreto, del contenido de las mismas como bien indicaron las defensas se produjo una mutación de la imputación.

En conclusión, la solicitudes presentadas por la policía no aportaban datos suficientes, susceptibles de ser sometidos a crítica o comprobación por el Juez de Instrucción. Éste asume las conclusiones pretendidas por la fuerza solicitante, sin someterlas a ningún tipo de valoración, omitiendo así lo que constituye la esencia de su función (STS 336/ 2005, de 15 de marzo ). Las intervenciones realizadas lo fueron por resoluciones carentes de la debida motivación, por ello, con estimación de las alegaciones de las defensas, la Sala entiende que las intervenciones se verificaron con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el Art.18.3 de la Constitución , sin que puedan ser valoradas como prueba de cargo en este proceso.

Descartada la posibilidad de valorar como prueba la trascripción de las conversaciones grabadas con la pertinente autorización judicial, tal y como ya se ha expresado y dado que los hechos imputados a los acusados tienen su base en esencia en las intervenciones telefónicas en consecuencia no existiendo elementos probatorios con virtualidad incriminatoria alguna para los acusados, procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Son de declarar de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos l, 10, 17,56, 58, 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412, 142, 203, 239, 240, 74l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jose Pablo, Hugo Y Juan Pedro del delito por el que se les acusa, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.