Sentencia Penal Nº 297/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 56/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 56/2008

JUZGADO DE MENORES 2 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 431/2007

S E N T È N C I A297/2008

Ilmos. Magistrados:

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

SRA. ROSER BACH FABREGÓ

En Barcelona, a dieciocho de abril del dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 431/2007 del Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación contra el menor Augusto , en el cual se dictó sentencia condenatoria el día 18 de diciembre del año 2007 que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la Generalitat de Catalunya

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Por reconocimiento de los hechos y conformidad de las partes, debo imponer al menor imputado Augusto la medida de seis meses de internamiento cerrado, un año de internamiento en régimen semiabierto y doce meses de libertad vigilada, como autor de un delito de robo con intimidación. Se alza la medida cautelar impuesta por auto de internamiento cerrado de fecha 14 de septiembre del año 2007 , ratificado por auto de fecha 10 de diciembre del año 2007 . Asimismo debo condenar y condeno al menor Augusto y a la DGAIA a que paguen solidariamente a Pedro Miguel la cantidad de ciento cincuenta euros por el MP$ sustraído, a Lorenzo en cuarenta euros por el móvil sustraído y cinco euros por el dinero sustraído, a Alfonso en cien euros por el teléfono y sesenta euros por el dinero sustraído, a Ricardo en ciento ochenta y cinco euros por el móvil, a Benjamín en ciento veinte euros por los pendientes sustraídos y diez euros por el dinero sustraído, a Vicente en noventa euros por la bicicleta sustraída, a Domingo en treinta euros por el dinero sustraído, a Esteban en noventa euros por el MP3 y ochenta euros por la cadena y cruz de oro, a Luis Manuel en ciento cinco euros por el móvil y cuatro euros por el dinero sustraído, a Jesús en cuatrocientos cuarenta euros por el móvil ".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por El Abogado de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 17 de abril del año en curso, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO: Aunque en la parte dispositiva de la sentencia de instancia se condena al menor Augusto como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, lo cierto es que de los hechos declarados probados se desprende la comisión, por dicho menor, de once delitos de robo con intimidación. Los dos primeros se cometieron los días 18 de enero y 7 de febrero del año 2007, y todos los demás se cometieron entre el día 10 de agosto y el 12 de septiembre del año 2007.

El Abogado de la Generalitat de Catalunya, en relación al pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a la responsabilidad civil solidaria de la DGAIA, sostiene que deben distinguirse dos situaciones claramente diferenciadas. Los dos primeros delitos, cometidos en los meses de enero y febrero del año 2007 y los restantes.

Respecto de los dos primeros delitos, hace constar que el menor había cumplido una medida de un año de internamiento en régimen cerrado y que al obtener en el mes de agosto del año 2006 un permiso para estar un fin de semana con su hermana no volvió al Centro de Justicia Juvenil hasta el mes de marzo del año 2007, es decir, con posterioridad a la comisión de los delitos de enero y febrero de dicho año. Respecto de estos hechos El Abogado de la Generalitat de Catalunya entiende que debe aceptarse la moderación de la responsabilidad toda vez que, en el momento de no reingresar, el menor tutelado estaba bajo la guarda y custodia de su hermana, sin que la DGAIA haya favorecido la conducta del menor y sin que la misma tuviera encomendada la guarda de dicho menor.

Por lo que hace referencia al resto de los delitos cometidos, El Abogado de la Generalitat de Catalunya alega que en el mes de julio del año 2007 el menor, con la aprobación del Juzgado de Menores nº 5 de Barcelona, fue desinternado del Centre Educatiu Montilivi, sin que le sea imputable a la DGAIA ningún tipo de dolo o negligencia y sin que la misma tuviera encomendada la guarda del mismo.

Ninguna de las pretensiones ejercitadas por el El Letrado de la Generalitat de Catalunya pueda prosperar. Del mismo escrito presentado por la Generalitat de Catalunya y de la documentación acompañada resulta acreditado que en fecha 28 de septiembre del año 1999 la DGAIA apreció una situación de desamparo en el menor Augusto asumiendo las funciones tutelares otorgando la guardia provisional a la abuela materna de dicho menor. Asimismo, consta acreditado que en fecha 25 de noviembre del año 2003 la DGAIA dictó una resolución acordando constituir el acogimiento simple del menor Augusto por su abuela materna, Sra. Rebeca , que se supeditaría a los acuerdos que se establecieran con el órgano competente de aquella entidad pública, que se encargaría del seguimiento del caso, teniendo una duración máxima de un año, sin que exista constancia alguna de que dicho acogimiento se hubiera prorrogado con posterioridad a dicha fecha. De hecho, en el Informe propuesta emitido por por la EAIA Gòtic-Barceloneta de fecha 3 de abril del año 2007 se hace constar como en fecha 7 de julio del año 2004 ya se había propuesto un cambio de medida protectora, solicitando el ingreso urgente del menor Augusto en un centro residencial de contención por la imposibilidad de continuar en acogimiento con su abuela materna.

En consecuencia, lo que parece claro es que durante el tiempo en que se cometieron los hechos objeto del presente procedimiento, es decir, durante todo el año 2007, la tutela del menor la tenía encomendada la Generalitat de Catalunya y la guarda del mismo también, toda vez que no existe ninguna constancia en las actuaciones de que la guarda hubiera sido encomendada, en aquellas fechas, a la abuela materna del menor, ni muchos menos a la hermana del mismo.

En este sentido, en el Informe antes citado, emitido el mes de abril del año 2007, se hace constar expresamente que la abuela materna ha explicitado su incapacidad para hacerse cargo del menor, habiendo sido agredida en numerosas ocasiones por este y su hermana Evelyn, de 23 años de edad y con tres hijos y su pareja ingresada en prisión, necesita el apoyo de los Servicios Sociales para poder avanzar en su proyecto personal y familiar, siendo muy frágil su situación socioeconómica, por lo que se valora que Augusto no puede volver a vivir con su familia extensa materna y que debe ser ingresado en un Centro de Educación Intensiva.

Por todo ello, si la tutela del menor la tenía la Generalitat de Catalunya, es patente que la misma aparece como responsable civil solidaria de los hechos objeto del presente procedimiento, por disponerlo así, expresamente, el art. 61.3 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores , en el que se dispone que "cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden".

Por lo que se refiere a la moderación de la responsabilidad, debemos recordar que el mismo art. 61.3 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores , dispone que cuando éstos (padres, tutores, etc.) no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.

En el presente caso, de la propia documentación aportada por la Generalitat de Catalunya a las actuaciones, se desprende claramente como ya en el año 2004 la DGAIA era consciente de las dificultades existentes en el proceso educativo del menor Augusto , hasta el punto de que se hace una propuesta concreta de ingreso urgente en un centro residencial y pese a que con posterioridad a estos hechos el menor comenzó a cometer hechos delictivos y tuvo que cumplir una medida de internamiento en régimen cerrado, acordada por un Juzgado de Menores, se le concedió un permiso de fin de semana en el mes de agosto del año 2006 sin adoptar la medidas de prevención suficientes, por lo que dicho menor no reingresó en el centro y, de esta forma, cometió los dos primeros hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa.

En el mes de marzo del año 2007 dicho menor es detenido y una vez que cumplió las medidas judiciales correspondientes se dejó sin efecto el internamiento, sin que, pese a los antecedentes mencionados, conste el actuaciones que la DGAIA adoptara alguna medida tendente a evitar la comisión de nuevos hechos delictivos.

Dado que por otra parte, jurisprudencia reiterada de las Audiencias Provinciales viene estableciendo (por todas, la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de mayo del año 2005 , JUR 2005 148927) que la facultad de moderación debe ser rechazada cuando no se han acreditado cumplidamente las circunstancias que deben justificar dicha moderación, dándose un supuesto de inversión consiguiente de la carga probatoria, de manera que es a quien solicita la moderación de la responsabilidad civil a quien corresponde acreditar que ha empleado las precauciones adecuadas para impedir el evento dañoso, sin que, como hemos dicho anteriormente, la Generalitat de Catalunya haya acreditado que hubiera actuado con la diligencia suficiente para justificar su petición de moderación del importe de la responsabilidad civil.

SEGUNDO: En virtud de todo ello debe confirmarse la sentencia impugnada y desestimar el recurso de apelación interpuesto sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona en el Expediente nº 431/2007 y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida sin expresa condena en costas.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.