Sentencia Penal Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 90/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

VALENCIA

Apelación Penal nº 90/2010

P.A. nº 407/2009

Jdo. de lo Penal nº 11 Valencia

Instructor: Jdo. de Instrucción nº 12 Valencia

Procedimiento: P.A. nº 78/2009

Fiscal: Ilma. Sra. Dª. Sara Aguado

SENTENCIA 297/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª LUCIA SANZ DIAZ

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En Valencia a tres de mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de VALENCIA, integrada por las Señorías anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 35/10 de fecha 1 de febrero de 2010 pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 11 de Valencia, en el Proceso nº 407/09 incoado en base al Procedimiento Abreviado 78/2009 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia.

Han sido partes en el recurso como apelante D. Patricio , representado por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont y dirigido por el Letrado D. Honorio López Ortiz.

El Ministerio Público ha estado representado en el acto del juicio oral de la primera instancia por Ilma. Sra. Dª. Sara Aguado.

Es Ponente de este rollo y sentencia de segunda instancia la Ilma. Sra. Magistrado Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "que el acusado, Patricio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 7-7-08 , por delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses de prisión , sobre las 23.20 horas el día 1 de noviembre de 2.008, tras forzar rompiendo la cerradura de la puerta del vehículo Seat Leon, matrícula ....GGG , que su conductora Raimunda había dejado perfectamente cerrado en la calle Misericordia de Valencia , accedió al interior no logrando sustraer nada al ser sorprendido por Raimunda que le gritó, saliendo el acusado huyendo , abandonando el lugar a bordo del vehículo Seat Ibiza, ....XXX que iba conduciendo otra persona no identificada en la causa .

Los daños causados al vehículo propiedad de Baltasar han sido tasados en 98,20 euros.".

Segundo.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

"Debo condenar y condeno a Patricio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a Baltasar en 98,20 euros por los daños más intereses.".

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que se fundaba en la concurrencia de error en la valoración dela prueba por falta de valoración de la practicada e indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 C.P .

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D Rafael Francisco Alario Mont se formuló recurso de apelación en nombre y representación de D. Patricio contra la sentencia de 1 de febrero de 2010 . Fundaba su recurso en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba por falta de valoración de la practicada. Bajo dicho motivo de recurso desarrollaba dos líneas argumentales

En cuanto al reconocimiento fotográfico y su validez, pues señala que únicamente vieron seis fotos las dos testigos y que se hallaban juntas, habiendo viciado dicho reconocimiento el posterior reconocimiento en rueda en sede judicial.

Sostiene el recurrente que el juzgador a quo no ha valorado las testificales de descargo: Zahira, David y Patricio .

Indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 C.P . pues no consta que en el interior del vehículo hubiese objetos a robar, no constando tampoco que forzase la guantera, siendo más favorable interpretar que lo que pretendía era un robo de uso de vehículo a motor, pero no constando tan siquiera que quisiera apoderarse de él habría de ser tratado como hurto de uso, y con cita de jurisprudencia concluye calificando los hechos como una falta de uso en grado de tentativa.

Concluía interesando la nulidad de la sentencia por falta de valoración de prueba, ya que se dicte otra sentencia por la que se absuelva al recurrente, y en su defecto se acuerde la nulidad de la sentencia por indebida aplicación de los arts. 237, 238 y 240 C.P ., sustituyendo la calificación efectuada por el Fiscal por la de una falta de hurto de uso en grado de tentativa.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó informe en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Ciertamente el primero de los motivos de recurso en cuanto a la eficacia probatoria del reconocimiento del recurrente por la víctima y la testigo que la acompañaba el día de los hechos enlaza directamente con el principio de presunción de inocencia y la validez del reconocimiento como prueba eficiente para dar lugar a un pronunciamiento de condena.

Respecto a los reconocimientos policiales y posterior rueda practicada en el Juzgado ha de recordarse lo ya dicho en ocasiones anteriores por ésta Audiencia en línea con lo afirmado por el Tribunal Supremo: la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. Así lo ha indicado la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 cuando indica que: "El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986 ) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso". Y también el Tribunal Supremo, como en la sentencia de 25 de marzo de 2002 , cuando señala: "El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan sólo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores".

También ha señalado de manera reiterada el Tribunal Supremo que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía. En efecto, no hay dato alguno que permita afirmar que un testigo que identifica así al acusado quede predispuesto por ello a repetir la identificación sin poder distinguir entre identificación del autor del hecho e identificación del ya identificado. Idéntica consideración cabría hacer respecto de la identificación en rueda admitida desde siempre en nuestro derecho, y sin embargo su legalidad y utilidad no resultan cuestionadas, ni se ha mantenido que por su realización quede mermada la fiabilidad del testigo que reproduce en el acto del Juicio oral la identificación, esta vez de forma directa. Y en este sentido se expresa la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2000 , cuando dicen que la prueba de identificación no sufre merma alguna por el álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no erosiona ni contamina la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 que "En el caso presente, pues, la discusión se centra en la licitud del reconocimiento por causa de la exhibición previa en sede policial de álbumes fotográficos. La doctrina de esta Sala niega valor probatorio a tal diligencia si no va seguida de auténticos actos de prueba respecto a la identificación, pues no es otra cosa que un punto válido de iniciación de la investigación o de apertura de una línea de investigación policial, en cuanto diligencia de investigación que puede servir de base a ulteriores pruebas (cfr. STS 3-6-1992 ). Así pues, la perspectiva no es la de discutir la validez de las posteriores diligencias de reconocimiento por haber venido precedidas de la exhibición fotográfica, sino antes al contrario dar sólo validez probatoria a aquéllas, que es lo que ha ocurrido en el caso presente. Así pues, existió actividad probatoria de cargo, razonablemente valorada y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficiaba al acusado".

A la vista de lo anteriormente expuesto sólo puede concluirse que el reconocimiento fotográfico realizado ante los agentes de Policía es una mera diligencia de investigación y que no es una prueba, pues la única prueba válida es la rueda de reconocimiento practicada ante el Juez de Instrucción, cuya fiabilidad, veracidad y consistencia no se desvirtúa porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía. Dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las diligencias instructoras como en las sesiones del plenario.

Y la rueda practicada ante el Juez de Instrucción dio resultado positivo, reconociendo la víctima y su acompañante al ahora recurrente, y las dos testigos se han ratificado en el acto del juicio indicando que estaban seguras, hallándose el recurrente a su presencia. La diligencia de reconocimiento en rueda del acusado constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde los ya antiguos autos de 30 de octubre de 1989 y 21 de julio de 1989 , siempre y cuando se haya practicado con observancia de los requisitos legales (art. 369 y 370 de la L.E .Crim.) y con respeto al derecho del acusado a que su abogado intervenga en la misma ( art. 520 de la citada Ley ), dado que la presencia del letrado garantiza la protección de los derechos del justiciable y la observancia de los requisitos legales. Requisitos que concurren el caso de autos (STC 323/1993 y STC 172/1997 ), pues tal como consta a los folios 58 y 59 el letrado del recurrente se hallaba presente en la práctica del reconocimiento en rueda efectuado en sede judicial, sin que nada obstase.

A lo expuesto debe añadirse que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en la instrucción, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 . Y en el caso de autos las testigos se ratificaron en el juicio en los reconocimientos realizados, mostrando total seguridad.

TERCERO.- Respecto de la alegada ausencia de valoración de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por los testigos que constituía prueba de descargo; la revisión de dicha prueba, por su carácter eminentemente personal, viene condicionada por la reciente jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, en tanto en cuanto se trata de prueba practicada ante el juzgador de instancia que goza del privilegio de la inmediación para su valoración, lo bien cierto es que de la lectura de la sentencia recurrida se llega al conocimiento de los motivos y pruebas que dan lugar al fallo, aun cuando no efectúe un pormenorizado análisis de la prueba testifical aportada por el acusado, si menciona la sentencia a la novia del mismo Zahira, cuyo testimonio, según se desprende de la sentencia recurrida no le lleva al convencimiento de la certeza de la coartada; en cuanto al testigo Sr. Leoncio manifestó que vio llegar al recurrente al chalet como casi cada fin de semana, manifestando que llegaron el sábado a las doce menos cuarto -más o menos- y marcharon el domingo, sin embargo, durante todo el fin de semana no lo vio, manifestaciones que no impiden que el recurrente saliera del chalet y permaneciera fuera del mismo durante las horas en que acaecieron los hechos en Valencia. Respecto del testigo Sr. Germán , manifestó tener relación de vecindad con el recurrente subiendo al chalet sobre las 7'30 y las 8'30 del sábado, pasando por el chalet del recurrente después de cenar a tomar café, sin embargo, no pudo precisar la hora del sábado por la noche en la que esto sucedía, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal que no miró el reloj. Hubiese sido conveniente que el Juzgador a quo hubiera realizado alguna argumentación más detallada sobre la declaración de tal testigo, en la medida que podría tratarse de un testigo de descargo para el denunciado- apelante. Sin embargo, no se exige que el Juzgado haga un análisis detallado o pormenorizado de todas y cada una de las pruebas de cargo y de descargo, siendo suficiente para colmar el derecho consagrado en el art. 24.2 CE , en el que se integra también el derecho a la motivación de la condena penal, que se especifiquen las pruebas que han servido de fundamento a tal pronunciamiento sancionatorio, como ha verificado la sentencia impugnada. Ha de añadirse que ciertamente frente al testimonio de los indicados testigos, el reconocimiento del recurrente por la víctima y por su acompañante fue contundente y persistente a lo largo de todo el procedimiento. Raimunda manifestó al minuto 6.25 reconocerlo sin ningún género de dudas, en lo que insiste al minuto 8.21.

CUARTO.- Sostenía como motivo de recurso la indebida aplicación de los arts. 237, 238 y 240 C.P ., sustituyendo la calificación efectuada por el Fiscal por la de una falta de hurto de uso en grado de tentativa.

Lo cierto es que de los hechos probados resulta acreditado que el recurrente forzó la cerradura del vehículo, sin llegar a sustraer nada de su interior en cuanto que fue visto por la perjudicada.

La presencia del acusado en el interior del vehículo únicamente podía perseguir tres fines: apropiarse del vehículo; apropiarse de los objetos de valor que pudiera encontrar en su interior (delitos sancionados con una pena de prisión de uno a tres años)- o sustraer el vehículo para usarlo -delito sancionado con trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis nueve meses-,

Efectivamente, dado que el acusado fue sorprendido cuando estaba abriendo el vehículo y no habiendo admitido los hechos, no puede conocerse si lo que pretendía era apropiarse de los objetos de valor que hubiese en el interior (en cuyo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de robo) o apropiarse del vehículo (en cuyo caso, serían un delito de hurto o robo de uso). El principio "in dubio pro reo" es una regla de interpretación aplicable en aquellos casos, como el presente, en que no obstante haberse realizado una actividad probatoria suficiente y válida, el resultado de la misma no despeja las dudas del juzgador, en cuyo caso éste habrá de inclinarse por la solución que más beneficie al acusado (STS 15/12/94, 28/11/94, 10/7/92 entre otras). En consecuencia, y puesto que los hechos que han sido probados si bien son reveladores de la intención delictiva de su autor, son equívocos en cuanto al concreto delito que éste se disponía a cometer, la Sala debe entender que el delito intentado por el acusado lo fue el de robo de uso de vehículo de motor del art. 244.2 C.P . ya que, de las posibles alternativas, es esta la que lleva aparejada pena de menor gravedad.

Lo que si se descarta es la posibilidad de condenar por una falta de daños como solicita la defensa puesto que si esa hubiese sido la intención, lo usual es romper la ventanilla o rayar el vehículo, pero no forzar la cerradura e introducirse en el interior del vehículo, que es la situación en la que fue hallado el recurrente por las testigos.

Respecto de la fuerza ejercida sobre el vehículo no cabe duda la sentencia del TS de fecha 25 de junio de 1993 ya señaló que la fractura existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes. En otras palabras, y desde una panorámica más amplia (Sentencia de 17 de abril de 1991 ), la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano, directamente o ayudado por otros medios técnicos (aunque fuere débil o mínimo)para vulnerar dolosamente la protección que el propietario adopta en la defensa de su patrimonio. No cabe duda de que forzar la cerradura de la puerta integra el concepto de fuerza del núm. 2 del artículo 238 del CP .

Optándose por la tesis más favorable para el reo como es el robo de uso al tener una pena más liviana que el robo con fuerza. En el presente caso el Ministerio Fiscal acusó por un delito de robo con fuerza en las cosas, y la sentencia condena por robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. La diferencia entre el robo con fuerza y el robo de uso estriba en que en el robo el sujeto se pretende apoderarse de la cosa e incorporarla a su patrimonio mientras que en el uso el sujeto no tiene intención de apropiárselo sino solamente de disfrutarlo, es decir usar la cosa. Por estos motivos ambos delitos se consideran homogéneos, no vulnerándose, por tanto, el principio acusatorio informador del proceso penal.

Ahora bien, sorprendido el recurrente en el interior del vehículo emprendió la huida sin llegar a encender el motor, dejando, pues, inacabada la acción delictiva. Estamos ante un supuesto de tentativa al practicarse parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, no producirse por causas independientes a la voluntad del autor.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no se imponen.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procuradora Sr. Alario Mont, en nombre y representación de Patricio , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el JUICIO ORAL nº 407/09 del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Valencia absolviéndole del delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el cual venía condenado y, en su lugar, debemos condenarle y le condenamos como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO meses de multa con una cuota diaria de DOCE euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Baltasar en 98'20.-€, declarando de oficio las de esta instancia.-

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.