Sentencia Penal Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 84/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta.

ROLLO ( P.A.) Nº 84-10, dimanante de

D.Previas: nº 1277/09

J. INSTRUCCIÓN : BCN 27

SENTENCIA Núm.

Iltmos Sres.

Doña Elena Guindulaín Oliveras.

Don Jose Mª Assalit Vives.

Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

En Barcelona a 8/03/2011

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial los presentes autos de juicio oral -PA 84/10- seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusados: Maximo , nacido en Trinidad ( Cuba), el día 4-10419770, hijo de Leonor Salvador y Emencia, con DNI nº NUM000 , representado por el procurador Sr Joaniquet Tamburini y defendido por el letrado Sr.Esquer Rufilanchas, Rodolfo , nacido en La habana ( Cuba), el día 10-05-1971, hijo de Ernesto y Aide, con permiso de conducir nº NUM001 , representado por el procurador Sra. Soles Suso y defendida por el letrado Sra. Polo Dieste Y Fermina , nacida en Genova ( Colombia ) , el día 1-09-1971, hija de Plácido y Dora, con N.I.E. nº NUM002 , representada por el procurador Sr. Victoria de Sancho y defendida por el letrado Sr. Grau Cerrato, siendo parte acusadora el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa dimana de las diligencias previas indicadas en el encabezamiento incoadas por el Juzgado de Instrucción también arriba indicado y remitido en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fechas 31 de enero y 2 de marzo del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO . - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena de los tres acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368, primer inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena- para cada uno de ellos- de prisión de 6 años y multa de 45.000 euros con 2 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para el supuesto de que la sala impusiese pena inferior a 5 años y las costas del procedimiento por terceras partes de conformidad con el art. 123 CP . Asímismo, procede imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al acusado Maximo .

Dese el destino legal a la droga, de acuerdo con los arts 374 y 127 CP con relación al art. 367 ter del mismo texto legal.

TERCERO .- El letrado del acusado Maximo solicitó la libre absolución de su defendido. Para el improbable caso de condena solicitó le fuera apreciada la circunstancia de atenuación específica por cooperación prevista en el art. 376.1º CP con rebaja de la pena en dos grados, así como la apreciación del delito en grado de tentativa, con reducción de la pena en dos grados, con aplicación de la individualización de la pena prevista en el art. 71.1º CP .

CUARTO .- La letrado del acusado Rodolfo solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO .- El letrado de la acusada Fermina solicitó la libre absolución de su defendida.

SEXTO .- Todas las partes y sus defensores han solitado la aplicación de la última reforma por considerarla más favorable de acuerdo con el art. 2.2 del C.Penal .

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que:

1.- Sobre las 16:30 horas del día 18 de marzo del 2009, miembros de la Guardia Civil de Manresa, haciéndose pasar por funcionarios de correos y en la función de entrega vigilada de un paquete, en el cual figuraba como remitente: " Ambrosio , Avenida NUM003 , calle NUM004 DIRECCION000 . San José. Costa Rica" autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, se dirigieron a la C/ DIRECCION001 nº NUM005 ( casa) de la localidad de Barcelona donde figuraba el domicilio del destinatario, el acusado Rodolfo , mayor de edad , sin antecedentes penales, con permiso de residencia y en prisión preventiva por esta causa desde el 18 de Marzo hasta el 18 de Mayo de 2.009, a fin de entregar dicho paquete.

2.-Como quiera que en esos momentos no se encontraba Rodolfo en su domicilio, se hizo cargo del paquete su compañero de piso , el también acusado Maximo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacionalizado español y en libertad por esta causa, quien , por hacer un favor a su amigo y compañero de piso y sabiendo que tenía que llegar un paquete de ropa que era para una exnovia de Rodolfo , Fermina , firmó y estampó su D.N.I. en el recibo, siendo detenido en esos momentos por los agentes- quienes se identificaron como tales- y trasladado a dependencia policiales donde se procedió, a presencia de la Comisión Judicial, a la apertura del paquete que contenía ropa de bebé y , además, en los cuatro dobles fondos de sus cuatro lados, cuatro sobres que, a su vez, contenían una sustancia blanca que, debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 221,1 gramos y una pureza de 53,04%, SIN QUE RESULTE ACREDITADO que el acusado Maximo tuviera conocimiento de que dicho paquete contuviera cocaína.

3.- A pesar de figurar como destinatario del paquete el acusado Rodolfo , NO QUEDA ACREDITADO que tuviera conocimiento que el interior del mismo contuviera la cocaína incautada , siendo la verdadera destinataria del mismo y quien se había puesto de acuerdo con el remitente para recibirlo, Fermina , mayor de edad, con permiso de residencia, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa quien, mientras mantuvo una relación sentimental con el acusado Rodolfo , convenció a éste , con argumentos mendaces, para que accediera a recibir ese paquete en su domicilio y a su nombre.

4.- La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 15.536,76 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede , en primer lugar, resolver la impugnación expresa de los análisis toxicológicos, emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y obrante a los folios 143 y 144 de las actuaciones, alegada por la defensa de Rodolfo .

Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), " son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga " prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA".

En el caso concreto, el motivo de la impugnación se basa en que , con los resultados del Dictamen, no queda suficientemente acreditado que las sustancias intervenidas fueran estupefacientes , ya que no consta que se haya realizado un análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida.

Pues bien, comparecido a Juicio Oral el jefe de servicio de química y firmante del informe aclara a la letrada que ha existido un error material en el folio 144, pero que es fácilmente deducible de una lectura de dicho dictamen en su conjunto. Así al folio 143 se expone que la muestra recibida para analizar con cuatro envoltorios con resto de cartón , conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. Y al folio 144, en el apartado resultados se dice:" en la sustancia pulverulenta blanca contenida en los restos de cartón se detecta cocaína y- corrige en este acto- levamisol" El error material se produce a continuación cuando se lee : " El peso neto de los restos de cartón.." . Se trata de un error material y que corrige en este acto y lo sustituye por " el peso neto de la sustancia analizada.."

Así pues, lo pesado no es el cartón sino la sustancia blanca contenida en los restos del cartón y que es la que fue sometida a análisis, resultando ser cocaína con un peso neto de 221,1 gramos y una riqueza en cocaína base de 54,74 +-1,72%.

Aclarado el error material producido se procede a la Resolución de los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Con carácter previo cabe decir que los listados de VODAFONE ( folios 250 a 278) relativos al teléfono móvil de Fermina y divididos en llamadas entrantes y salientes y que fueron solicitados a instancias de la defensa de Rodolfo , no arrojan ninguna luz para aclarar los hechos puesto que se desconoce el nº de teléfono móvil de Rodolfo , no aparece en toda la causa y tampoco fue preguntado sobre este extremo en el acto de juicio oral. Además y, lo más importante, tanto Fermina como los otros dos acusados , tenían instalado teléfono fijo en sus respectivos domicilios y Fermina tenía acceso al teléfono fijo del " Bar Maite".

El problema es que se ha producido la ausencia de toda actividad investigadora en esta línea , es decir, pedir la facturación inmediatamente anterior, simultanea y posterior a la fecha del hecho de todos los teléfonos de los tres acusados. Al no hacerse , se ha privado de una prueba que hubiera arrojado datos objetivos relevantes para la causa.

En suma, en esta línea , sólo tenemos al respecto la declaración de los tres imputados.

TERCERO .- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P , ni de ningún otro

imputable al acusado Maximo .

Ello es así porque no se ha practicado prueba de cargo capaz de quebrar el Pr de Presunción de Inocencia que ampara a este acusado.

De entrada, recoger un paquete a nombre de un compañero de piso y gran amigo ( Maximo y Rodolfo se conocían desde hacía 6 años que estaban en España, ambos nacieron en Cuba y compartían piso aunque en la fecha del hecho Rodolfo pernoctara en casa de su novia. Afirmaciones de ambos que no han sido contradichas por prueba en contrario) no es un delito. Es algo habitual firmar y plasmar el DNI en el recibo de correos y recoger paquetes dirigidos a convivientes. Es decir, esta acción, en sí, no es delictiva.

La acusación se basa, única y exclusivamente, en que dicho paquete contenía cocaína pero, ¿ por qué debería de saberlo Maximo ? Su amigo Rodolfo le había dicho que llegaría un paquete con ropa de niño al domicilio común procedente de Sudamérica para Fermina que le había pedido ese favor porque ella no podía recogerlo al encontrarse trabajando de 6:00 a 21:30 horas. Es por ello que, cuando llegó el paquete, Maximo se hizo cargo de él porque en ningún momento desconfió, es más, le daba igual que el paquete proviniese de Costa Rica, de Brasil o de Colombia, puesto que actuaba en la plena confianza depositada en su amigo.

En el atestado consta que, cuando llegaron los " falsos funcionarios de correos" y le dijeron que el paquete no iba a su nombre, a pesar de ello, no tuvo ningún problema en recogerlo y manifestó de viva voz que lo recogía porque era para una conocida y que lo estaban esperando.

Al identificarse los funcionarios como agentes de la Guardia Civil, no tuvo ningún inconveniente en llamar a su amigo Rodolfo para que acudiera y ambos manifestaron espontáneamente a los agentes que el paquete era para Fermina y facilitaron toda serie de datos para localizarla.

Esta versión la ha mantenido Maximo de forma seria, persistente y sin contradicciones a lo largo de toda la investigación, tanto en sede policial ( folio 37) como en sede instructora ( folio 79) y no ha resultado contradicha con otros elementos de prueba.

Es por ello que este Tribunal concluye que no existe prueba de cargo frente a este acusado y debe prevalecer el Pr de Presunción de Inocencia que le ampara

CUARTO .- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P , ni de ningún otro

imputable al acusado Rodolfo .

Si bien es cierto que, en este caso, existe una prueba directa que lo incrimina, al figurar el mismo como destinarlo formal del paquete que, en sus laterales contenía cocaína, también lo es que ello no significa que él tenía conocimiento de dicho contenido. Y no lo es por una serie de datos objetivos consistentes en

1.- Este acusado y la coacusada Fermina mantuvieron una relación sentimental ( admitida por ambas partes y por el coacusado Maximo ) que comenzó al poco de conocerse los tres en Noviembre de 2008 en el Bar " Ríncón de Maite", en el que Fermina trabajaba de camarera, y que, aunque finalizó a mediados de febrero de 2009 porque Rodolfo conoció a otra mujer, fue lo suficientemente intensa como para que ambos la califiquen de estable puesto que eran frecuentes las visitas de Rodolfo a la casa de Fermina donde ésta vivía con sus dos hijos pequeños.

2.- El acusado Rodolfo en el mismo momento en que, avisado por su amigo Maximo fue a recoger el paquete, manifestó, de forma espontanea, que era para Fermina y facilitó todos sus datos para su localización y así lo afirma en juicio oral el agente nº NUM006 .

3.- Se ha mantenido persistente, firme y sin contradicciones tanto en su declaración en sede policial ( folios 40-41) como en sede instructora ( folios 80-81) , como en el juicio oral donde siempre sostuvo que a primeros de febrero de 2009, Fermina le pidió el favor de que recibiera un paquete procedente de Colombia y que contenía ropa para los niños, en su casa y a su nombre y que se lo llevara al Bar donde ella trabajaba, puesto que ella no estaba nunca en casa por motivos laborales y que él, ante la insistencia de ella accedió porque no desconfió al tratarse de su pareja y de una mujer sola con dos hijos pequeños.

4.- Fermina le mintió porque, al menos en tres ocasiones, recibió paquetes procedentes de su tierra , en el " Bar Maite" donde trabajaba, ya que si bien Fermina lo negó tajantemente en sede instructora ( folios 124-125), luego en juicio oral rectificó y declaró que en Navidad había recibido un paquete en el bar de Maite y la dueña del Bar declara en juicio que Fermina había recibido varios paquetes en el Bar procedentes de Colombia.

Ante todos estos datos objetivos, el Tribunal tiene dudas razonables de que Rodolfo conociera que ese paquete, donde él figuraba como destinatario, contenía cocaína , llegando a la convicción de que Fermina , aprovechándose de la relación sentimental que con él le unía y acudiendo a argucias y mendacidades consiguió que Rodolfo figuraba como destinatario formal del paquete y dirigido a su domicilio, haciéndole creer que no le quedaba otro remedio cuando no era así, ya que podía haberlo recibido en el Bar " Rincón de Maite" donde trabajaba como había hecho en, al menos, tres ocasiones anteriores.

Es por ello que, ante tales dudas, este Tribunal, en virtud del Pr " In dubio pro reo", absuelve al acusado del delito por el que viene siendo acusado.

QUINTO .- Los hechos declarados probados SI son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P imputable a la acusada Fermina .

La imputación de Fermina en esta causa resulta de la declaración del coimputado Rodolfo avalada por la declaración del coimputado Maximo quien tuvo conocimiento porque se lo contó aquél.

La Doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, cuando sea prueba única, se expone en la S. TS nº 679/2010, de 7 de Julio , la cual expresa que : "puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

a.- La declaración incriminatorias de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b.- La declaración incriminatorias es prueba insuficiente y no constituye , por sí misma, actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c.- La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado...

constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso..."

Pues bien, desde los más tempranos inicios de esta causa , el acusado Maximo , al hacerse cargo del paquete cuyo destinatario era su amigo con el que compartía piso, es decir, el acusado Rodolfo y, ante los supuestos funcionarios de correos, ya expresó de forma espontánea que era para una conocida. Después cuando los funcionarios de correos se identifican como Guardias civiles, persiste Maximo en que el paquete era para Fermina y llama a Rodolfo que acude rápidamente y tanto uno como el otro facilitan todos los datos que tienen de Fermina para localizarla, llegando así al paradero de la misma. Esta versión es mantenida de forma persistente y sin contradicciones en sede policial, instructora y en el juicio oral.

Pues bien , estas declaraciones no son simplemente autoexculpatorias puesto que existe corroboración mínima por elementos probatorios objetivos, como son:

1.- Maximo y Rodolfo conocieron a Fermina en el Bar " Rincón de Maite" en noviembre de 2008 y se hicieron amigos e, incluso, Rodolfo inició una relación sentimental con ella, corta pero intensa, puesto que ambos la califican de estable, dado que Rodolfo frecuentaba el domicilio de ésta en el cual vive sola con sus dos hijos menores.

2.- En contra de la espontaneidad de los dos coimputados que colaboraron desde el principio con los agentes, Fermina se negó a declarar en sede policial. Por supuesto que es un derecho pero es extraño en alguien a quien " supuestamente" se le involucra en semejantes hechos.

3.- Contradicciones de Fermina en relación a paquetes recibidos de Colombia procedentes de su familia. En sede Instructora negó categóricamente haber recibido nunca paquete alguno al " Rincón de Maite" donde trabajaba, mientras que en juicio oral reconoce haber recibido uno por Navidad 2008/09, sin que supiera dar respuesta a tal contradicción. Además , la testigo Sra Azucena , dueña del bar contradice las declaraciones de Fermina y dice que ésta había recibido varias veces paquetes en el Bar procedentes de Colombia, además del aludido recibido en Navidad.

4.- Contradicciones de Fermina respecto a las llamadas telefónicas al acusado Maximo que éste afirma haber recibido y en las cuales ella le preguntaba si había llegado su paquete.

Fermina , en sede instructora, afirma que nunca lo llamó por teléfono, que no tenía su teléfono ( folios 124, 125). Sin embargo, en juicio oral reconoce haber llamado a Maximo un par de veces, sin que tampoco respondiera de el por qué de esta contradicción.

De estos elementos corroboradotes, este Tribunal concluye que la declaración de los coimputados es prueba de cargo suficiente y llega a la convicción expuesta en el anterior fundamento jurídico : Fermina , aprovechándose de la relación sentimental que con le unía con Rodolfo y acudiendo a argucias y mendacidades consiguió que Rodolfo figuraba como destinatario formal del paquete y dirigido a su domicilio, haciéndole creer que no le quedaba otro remedio cuando no era así, ya que podía haberlo recibido en el Bar " Rincón de Maite" donde trabajaba, como había hecho en, al menos, tres ocasiones anteriores y si no lo hizo en esta ocasión es porque sabía que ese paquete contenía cocaína, de manera que abusando de la confianza que en ella había depositado su pareja, ideó una manera de recibir ese paquete con cocaína sin verse involucrada en el caso de que algo saliera mal.

En conclusión, la acusada Fermina era la verdadera destinataria de la droga entregada en el domicilio de los otros dos acusados, ella era quien iba a tener disponibilidad sobre ella, bien para distribuirla directamente a los ciudadanos, bien para entregarla a otras personas que la distribuyeran. Cualquiera de ambas conductas tiene su encaje en el delito estudiado porque supone una conducta de promoción al consumo ilegal de drogas tóxicas con las perniciosas consecuencias en la salud pública que ello comporta.

La sustancia intervenida y destinada a la acusada Fermina , convenientemente analizada por el Laboratorio oficial, ha resultado ser cocaína, sustancia incluida en el Convenio de Viena, lista I , y que arrojó un peso neto total de 221,1 gramos con un 53,04% de riqueza, descontado el margen de error en beneficio de los acusados, es decir, 117,27 gramos de cocaína pura.

SEXTO .- Por las razones ya expuestas , aparecen responsables en concepto de autora mediata del delito por el que viene siendo acusada, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP

SEPTIMO .- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO .- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad de la acusada, de acuerdo con lo establecido en el art. 66. del CP en relación con el art. 368 del mismo texto legal, imponer a la misma la pena de prisión de 3 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay la pena de Multa de 16.000 euros ( en base al valor de la cocaína incautada en el mercado ilícito según informe policial obrante al folio 49 de las actuaciones, en la proporción del tanto, aproximadamente) , con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

. NOVENO .- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero y demás efectos intervenidos, en su caso, al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP .

DECIMO .- Procede imponer las costas a la acusada condenada, por terceras partes ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

QUE CONDENAMOS a Fermina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 3 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 16.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago todo ello con expresa imposición de la tercera parte de las costas.

QUE ABSOLVEMOS a Rodolfo y a Maximo del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio y dese a los efectos y dinero -en su caso- intervenido el destino legal.

Compútese a la acusada el tiempo por el cual ha estado privada preventivamente de libertad por esta causa ,en su caso

.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.