Sentencia Penal Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 35/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número PA 35/11

Diligencias Previas núm. 6534/11

Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro María Benito López

Don Luís Carlos Pelluz Robles (Ponente)

Doña Maria Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº. 297/2011

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número de rollo de Sala 35/11, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como Diligencias Previas núm. 6534/2008 del Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid por un delito de estafa del artículo 251.2º del C. Penal , contra Aurelio , nacido el día dieciséis de marzo de mil novecientos cincuenta y ocho, hijo de Faustino y de Raquel, natural de Madrid, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, siendo partes la Acusación Particular representada por el procurador D. Evencio Conde de Gregorio, bajo la dirección letrada de Don Jaime Rodríguez- Piñero Cebrián, el acusado representado por la Procuradora Doña Verónica García Simal y defendido por la letrada Doña María Angeles López Alvarez. La responsable civil subsidiaria ANJA URBANA S.L representada por la Procuradora Doña Gema Fernández- Blanco San Miguel, y defendida por el letrado Juan Miguel López de la Casa .

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr D. Alejandro María Benito López, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para el acusado Aurelio la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas , y que indemnizará a Adela en 136.000 euros con responsabilidad civil subsidiaria de "ANJA URBANA S.L "

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se adhirió a las del Fiscal, y en cuanto a la responsabilidad civil pidió 173.000 euros por los gastos derivados de la ejecución hipotecaria mas el 40 por ciento por los daños morales.

En el mismo trámite la defensa solicitó la absolución del acusado.

La responsable civil subsidiaria ANJA URBANA S.L, solicitó la absolución.

TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, salvo las renunciadas, con el resultado que obra en el acta.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO. - El acusado Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de Administrador de la mercantil "Anja Urbana S.L", vendió en el año 2002, en documento privado, a Adela la vivienda unifamiliar adosada con número de finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Illescas (Toledo). Ambas partes comparecieron el día 29 de mayo de 2007 ante el Notario de Madrid. Don José Luís Rodríguez Manso para otorgar la escritura y en ella consignó el notario la existencia de la hipoteca que gravaba la finca por importe de 100.000 euros de préstamo a favor de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha mas de 33.000 de intereses, según la nota registral en la que consta ese gravamen como inscripción tercera de fecha 25.05.2005. Consta en la escritura que el acusado manifestó que esa hipoteca se encontraba totalmente amortizada y pendiente únicamente de cancelación registral, por este motivo y no habiendo querido la adquirente subrogarse en la hipoteca se fijó un precio de 136.000 euros que la compradora abonó mediante el pago de 9.736 euros que el encartado declaró tener percibido con anterioridad y 126.330 euros que pagó mediante cheque bancario cuya copia se incorporó a la escritura.

SEGUNDO.- La hipoteca no estaba pagada, Jose Ángel , en nombre de Anja Urbana S.L el 9.04.2008, entregó en la Sucursal de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha en Yuncler una carta en la que solicitaba que con cargo a la 1ª certificación se cancelara el saldo de la hipoteca. Caja de Ahorros de Castilla La Mancha ha iniciado la ejecución hipotecaria nº 1.011/09 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas por el impago de las cuotas de la hipoteca.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada. Por la prueba documental pública, que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes, esta acreditado que Aurelio actuando en nombre de Anja Urbana S.L. entidad de la que es único titular, vendió a Adela la finca señalada, que en la escritura se consignó expresamente que en el Registro de la Propiedad constaba inscrita la hipoteca, manifestando el vendedor que estaba pagada la misma. Sin embargo que no estaba pagada resulta no solo de que no consta el pago, sino de la propia documentación aportada por la defensa, pues la carta fechada en el 2008, un año después de la escritura de compraventa viene a solicitar que se abone la hipoteca "con cargo a la 1ª certificación" que se abone a Anja Urbana S.L. lo que tampoco ha sucedido, según han relatado los testigos de la entidad de crédito por no existir saldo suficiente en la cuenta de la mercantil, y lo que aparece corroborado por la ejecución hipotecaria instada por la Caja de Ahorros. La defensa ha acompañao también la copia de dos burofax, a los folios 97 y 98, de los que no hay constancia que fueran efectivamente enviados a la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha y recibidos por esta, toda vez que los empleados que han depuesto han negado su recepción, y en los documentos no aparecen las marcas que aparecen en los envíos por fax, ni los acuses que emiten esos aparatos. En cualquier caso, esos documentos, per se, no acreditan de forma alguna lo que pretende la defensa, esto es el pago del crédito hipotecario.

La defensa ha hecho especial hincapié en la fecha en que se segregó del préstamo al constructor la hipoteca que gravaba a la finca objeto de compraventa, lo que carece absolutamente de relevancia desde el momento, en que, según refleja la nota registral, la hipoteca que gravaba la finca por importe de 100.000 euros de préstamo a favor de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha mas de 33.000 de intereses, consta como inscripción tercera de fecha 25.05.2005. Por lo que esa carga era de general conocimiento desde ese año.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2º CP . Al concurrir todos los requisitos, la existencia de un acto de disposición del bien, que transmite ese bien como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba una hipoteca, que se dice pagada, que con conocimiento del impago del gravamen se lleve a cabo la transferencia con la intención de obtener un lucro, y que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Aurelio , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ). Como ha reconocido fue la persona que, en su condición de representante de Anja Urbana S.L. realizó la promoción y construcción de la vivienda unifamiliar que vendió a la adquirente, manifestando haber pagado la hipoteca lo que no era cierto, en definitiva quien realizó todas las actuaciones para la consumación del delito.

CUARTO.- En esta causa no concurre ni es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Se le ha de imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, habida cuenta de la gravedad de los hechos, toda vez que la entidad de la defraudación supera los cien mil euros, lo que hace adecuada la pena en su grado medio. Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el art. 56.2º CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ). Por otra parte y de conformidad con el art. 109 CP Aurelio deberá indemnizar a Adela con la cantidad que resulte en ejecución de sentencia del importe concreto y determinado que deba responder la finca finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Illescas (Toledo), en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº. 1011/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas, sin que pueda exceder de 173.000 euros. No se establece ninguna cantidad por daños morales por no haberse acreditado la existencia de los mismos. De la cantidad reseñada responderá subsidiariamente Anja Urbana S.L. como ordena el art. 120.4º al haber actuado el condenado como representante de esta en el ámbito de su actividad.

La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. El condenado indemnizará a Adela con la cantidad que resulte en ejecución de sentencia del importe concreto y determinado que deba responder la finca finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Illescas (Toledo), en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº. 1011/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas, sin que pueda exceder de 173.000 euros. De la cantidad reseñada responderá subsidiariamente Anja Urbana S.L.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.