Sentencia Penal Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 182/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 182/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 207/2010 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife , seguidos por delito de abuso sexual contra don Gervasio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Ivo Baeza Stanicic y defendido por el Letrado don Francisco Torres Stinga; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. dona Elena Herrera Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife en los autos del Procedimiento Abreviado no 207/2010 en fecha uno de junio de dos mil once se dictó sentencia con la siguiente declaración de Hechos Probados:

' Gervasio en fechas no concretadas, pero en todo caso con anterioridad a diciembre de 2008, y en un número de ocasiones no determinado con el fin de satisfacer su propio deseo sexual, aprovechando los momentos en que se encontraba a solas con su nieta Margarita , nacida el día 15 de junio de 1998, en el domicilio de aquel sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Haría, introdujo las manos por debajo del chándal y de la ropa interior de la nina y le tocó sus genitales siendo la ultima vez que se produjeron los tocamientos en fecha no determinada de los primeros días de diciembre de 2008'

Asimismo, el fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 o 2 o y 4o del CP en relación con el art 180. 3o según redaccion legal vigente en el momento de los hechos a la pena de prisión de dos anos y siete meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de cinco anos de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual con Margarita asi como por igual periodo la prohibición de aproximarse a la misma , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros , debiendo indemnizar a la menor Margarita en la persona de sus representantes legales Juan Luis y Clemencia en la cantidad de 1000 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 del CP , debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento.

Igualmente se acuerda como medida cautelar la prohibición de comunicación del penado por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual con Margarita asi como la prohibición de aproximarse a la misma , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros, durante la tramitación de este procedimiento y hasta la firmeza de la sentencia o en su caso resolución que pudiera recaer sobre la suspension de condena, pudiendo su incumplimiento ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar

Notifiquese a las partes, y en especial a la perjudicada y a los Cuerpos y Fuerza de Seguridad del Estado y al Registro General para la Protección de las Victimas de la Violencia Domestica, para el efectivo cumplimiento de la pena de prohibicion de comunicación y acercamiento asi como de la orden de protección acordada en esta sentencia'.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su estimación parcial.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva al acusado del delito continuado de abusos sexuales por el que fue condenado, a cuyo efecto aduce como motivos de impugnación la infracción de los artículos 180.3 y 181.4 del Código Penal y el error en la apreciación de las pruebas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso y, la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada por entender que no procede la circunstancia de agravación del artículo 181.4, en relación con el artículo 180.1.3o, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- Razones sistemáticas aconsejan analizar en primer término el motivo de impugnación por el que se denuncia error en la apreciación de las pruebas, pues su resolución condiciona la del otro motivo invocado.

En cuanto al error en la apreciación de las pruebas es preciso recordar que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia, no así el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso, el Juez de lo Penal analiza, de manera rigurosa y pormenorizada, tanto la prueba de cargo como la de descargo practicada en el juicio, atribuyendo a la declaración de la menor perjudicada el carácter de prueba apta para sustentar una sentencia condenatoria al darse en dicha declaración los criterios o parámetros de valoración que al efecto viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Respecto de tales criterios o parámetros valorativos, en relación a los delitos de abusos sexuales, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 939/2008, de 26 de diciembre , recogiendo la doctrina de dicha Sala, declaró lo siguiente:

'Como ya hemos afirmado con frecuencia (véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo , y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 ), para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, aparte de las ya citadas, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando esta Sala Casacional de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (desde las más antiguas Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como senala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes.

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En todo caso, tal posición, relacionada con móviles espurios, siempre tiene que ser anterior a los hechos enjuiciados, pues como consecuencia de éstos, es lógico que la víctima presente un estado mental de animadversión hacia quien le atacó, a su juicio, sus bienes jurídicos.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Es decir, una declaración sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato anadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como senala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atanen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.'

Entendemos que, tal y como sostiene el juzgador de instancia, la declaración prestada por la menor se ajusta a los parámetros indicados. Así:

En primer lugar, de las concretas circunstancias personales de la menor Johana no resulta la existencia de móviles espurios que pudieran haber condicionado o determinado su testimonio, pues la relación personal entre dicha menor y su abuelo materno, el acusado, a tenor de la prueba testifical practicada, era buena. Igualmente, han de desecharse tales móviles en el denunciante, padre de la nina, no sólo por haberlo negado éste, sino por un dato objetivo, cual es que el mismo en el momento en que ocurrieron los hechos ostentaba la custodia de Johana y, no obstante ello, facilitaba las relaciones entre aquélla y su familia materna, trasladándola a casa de sus abuelos.

En segundo lugar, la menor ha mantenido la misma versión de los hechos tanto en sus declaraciones policiales y judiciales, como en las manifestaciones realizadas ante terceros, en concreto, nos referimos a su padre (al que se los reveló de forma casual, al mostrar su interés por saber que podía ocurrirle si un hombre tocaba sus genitales); y a las peritos que emitieron el informe pericial psicológico obrante a los folios 76 a 100 de la causa y al que posteriormente se hará mención.

Y, por último, la versión de la víctima aparece corroborada objetivamente no sólo por el referido informe pericial psicólogico (ampliamente analizado en la sentencia de instancia), ratificado y aclarado en el plenario por su autora, dona María Inmaculada , y en el que se exponen con rigor, entre otros aspectos, las áreas a evaluar, la metodología empleada, las fechas en que tuvieron lugar los encuentros con el padre y la madre de la menor, el registro actitudinal, los resultados de las pruebas, las conclusiones y las consideraciones; concluyéndose que 'Según los criterios de credibilidad CBCA, el relato de Yohana contiene suficientes criterios de credibilidad para establecer que el relato es creíble', aclarándose, asimismo, que el sistema de valoración de la credibilidad no es una forma de detección de mentiras, sino que 'se valora si el testimonio cumple una serie de criterios que suelen aparecer en testimonios veraces, lo cual ocurre en el presente caso' y que cuando se indica que el testimonio es creíble se quiere significar que resulta muy 'probable' en función de los criterios analizados, que responda a un hecho vivenciado y no inventado de forma espontánea.

Por otra parte, el Juez 'a quo' tiene en cuenta, como elemento de corroboración, el testimonio prestado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no 82.428, quien manifestó que durante la declaración en Comisaría de la madre de la menor (dona Clemencia ), ésta al ser preguntada por la relación con su padre se vino abajo, comenzó a llorar y manifestó encontrase entre la espada y la pared, ya que si decía la verdad su padre y su familia le iban a volver a dar de lado y si mentía iba a hundir a su hija. El dato objetivo de la reacción de la madre de la menor e hija del acusado en el interrogatorio a que fue sometida en Comisaría evidencia que dona Clemencia sabía que lo que su hija contaba había efectivamente ocurrido, y las razones de ese conocimiento, a tenor de la declaración de la Sra. Gervasio , según se refleja en el acta del juicio oral, y de las manifestaciones de la misma a la psicóloga y recogidas en el informe pericial (folio 95) , es que ella misma fue objeto de abusos sexuales por parte de su padre.

Así pues, la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo' ha de ser mantenida en esta alzada, no sólo por derivar de pruebas sometidas a la inmediación judicial, de la que carece este órgano de apelación, sino, además, porque aquéllas han sido valoradas de manera racional y lógica, no quedando dicha valoración en modo alguno en entredicho por las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación. Así es, puesto que la testifical de descargo no aporta elementos fácticos que permitan concluir, ni siquiera sugerir, que los hechos declarados probados no sucedieron, puesto que los mismos se producían, precisamente en los momentos en que el abuelo quedaba a solas con su nieta y tenían lugar en espacios breves de tiempo, circunstancias compatibles con la existencia de terceras personas en otras dependencias de la vivienda.

Procede, pues, la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación por infracción de los artículos 180.3 y 181.4 del Código Penal , que ha de ser estimado, dado que entendemos que se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' al haberse apreciado la circunstancia de agravación de la especial vulnerabilidad de la víctima por ser menor de trece anos contemplada en el primero de dichos preceptos para los delitos de agresión sexual, y a la que se remite el apartado 4o del artículo 181 para los delitos de abusos sexuales.

Respecto de la referida circunstancia de agravación, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.363/2009, de 29 de diciembre , declaró lo siguiente (Cuarto Fundamento de Derecho):

'2. La cuestión ha sido repetidamente tratada por esta Sala. Hemos sostenido (Cfr. STS de 26-3-2007, núm. 333/2007 ) que no cabe apreciar vulneración del principio " non bis in idem " cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de trece anos concurre la especial relación de confianza -cuasi familiar- del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo.

Pero cuando la situación es distinta la solución cambia, y en ocasiones ha de ser estimada la conculcación del "non bis in idem" (Cfr. STS de 22-10-2004, núm. 1200/2004 ). Así, también hemos dicho (Cfr. STS núm. 115/2004 de 9 de febrero , que cita el propio recurrente) que el artículo 67 CP , dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio "" non bis in idem " ", que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (ver STS 1214/02 y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la misma ( STS 801/03 ). Siendo ello así, el precepto contenido en el artículo 182.2 CP 1995 , ha planteado dificultades de interpretación precisamente cuando se refiere a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o enfermedad y estas circunstancias han sido ya tomadas como elementos de la esencialidad del tipo para calificar los hechos como abusos sexuales no consentidos (menor de 12 anos y personas privadas de sentido o con abuso de su trastorno mental).

La reforma de la Ley Orgánica 11/99, en relación con la edad de la víctima, establece con carácter general una punición agravada cuando, en todo caso, sea menor de 13 anos, lo que parece equivaler a fijar un tipo de especial protección cuando las víctimas de estos delitos sean menores de esta edad, es decir, no se trataría ya de aplicar una circunstancia que agrava la pena sino de fijar una punición más grave cuando la víctima del abuso sea menor de 13 anos, aún cuando su inclusión sistemática se encuentra entre las circunstancias agravantes relacionadas en el artículo 180, al que se remiten los artículos 181.4 y 182.2, y art. 182.2, que tipifica los abusos sexuales. La reforma llevada a cabo en el Título VIII, Libro II CP por la Ley Orgánica 11/99, como directamente senala el legislador en su Exposición de Motivos, tiene como finalidad revisar los tipos penales contra la libertad e indemnidad sexuales "para garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces", teniendo en cuenta, por una parte, "la disminución de protección jurídica que se ha producido en el ámbito de los delitos de significación sexual en el repetido Código Penal de 23/11/95 ", y, por otra, las directrices de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y del Consejo de la Unión Europea relativas a la explotación sexual de los ninos.

De esta forma el legislador modifica las normas contenidas en el Código Penal relativas a los delitos contra la libertad sexual, "las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional", tipificando "de manera más precisa los llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relación con la edad de las víctimas y con las circunstancias concurrentes", acomodando igualmente "la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas", revisando el sistema de penas, rechazando sanciones no adecuadas en este ámbito al principio de proporcionalidad o a las necesidades de prevención general y especial, "como sucedería en principio con las meramente pecuniarias".

Precisamente a la vista de la versión originaria del CP 1995, siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general " " non bis in idem " ", con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2 o de la anterior versión del Código, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del " non bis in idem ".

Así, entre otras, las SSTS 210/98 , 123/01 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " " non bis in idem " ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 anos que contemplaba el artículo 181.2.1o CP 1995 , de forma que: "si se sobreanadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio " " non bis in idem " ", lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se anada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00 , 38/01 , 1974/02 y 224/03 ). Esta última senala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 CP , en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 anos.'

En el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, en cuanto a las circunstancias personales de la víctima únicamente se hace mención a la relación de parentesco que aquélla mantiene con el acusado (su abuelo) y a su fecha de nacimiento, de la que resulta que la misma al tiempo de ocurrir los hechos tenía diez anos de edad.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado, por infracción no sólo del principio non bis in idem, sino también del principio acusatorio. Así:

En primer lugar, el juzgador de instancia rechaza expresamente la aplicación del artículo 181.4 del Código Penal , en relación con el 180.1.4o del mismo Código, interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, por considerar que en dicho escrito no se alude a si el acusado se prevalió de una relación de superioridad o de parentesco, y, sin embargo, aplica, por remisión del artículo 181.4 la circunstancia de agravación del artículo 180.1.3o, sin existir petición alguna al respecto por la única parte acusadora (el Ministerio Público).

Y, en segundo lugar, la edad de la víctima (en cuanto menor de trece anos) se valora doblemente al realizar la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, de un lado, para estimar que, conforme a lo dispuesto en el apartado 2o del artículo 181 del Código Penal , los abusos sexuales han de reputarse no consentidos, y, de otro, para aplicar el apartado 4o del mismo artículo, en relación con el artículo 180.1.3o del mismo Código , por entender que concurre la circunstancia de especial vulnerabilidad de su edad.

La estimación del motivo ha de tener el correspondiente reflejo penológico, aunque de carácter mínimo, puesto que, al tratarse de abusos sexuales continuados, la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , ha de imponerse en su mitad superior (prisión de dos anos y un día a tres anos), y, dentro de ésta, en atención a la gravedad objetiva de los hechos, estimamos proporcionada la imposición de una pena de dos anos y seis meses de prisión, duración ésta a la que ha de concretarse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; sin que existan razones que justifiquen que la reducción se haga extensiva a las restantes penas accesorias, dada la finalidad de protección a la víctima que con ellas se pretende, siendo, por otra parte, proporcionada su duración.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Gervasio contra la sentencia dictada en fecha uno de junio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife en el Procedimiento Abreviado no 207/2010 , revocando dicha resolución en el único sentido de imponer a don Gervasio las penas de DOS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los representantes legales de la menor perjudicada, haciéndoles saber que contra dicha resolución no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al inicio referenciados.