Sentencia Penal Nº 297/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 407/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 407/12

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Siete de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 359/12

SENTENCIA núm.297/12

S.S. Ilmas.

DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

JUAN JIMÉNEZ VIDAL

MÓNICA DE LA SERNA

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de noviembre del 2012.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados anotados al margen, el presente rollo número 407/12 en trámite de apelación contra la sentencia número 352/12 dictada el día 17 de septiembre de 2012 en el Procedimiento Abreviado número 359/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Siete de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Siete de Palma de Mallorca dictó el día 17 de septiembre de 2012 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que:

" Único -El acusado, Gabino ,mayor de edad,en cuanto nacido el NUM000 de 1983,condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 30 de Abril de 2003 por un delito de hurto a la pena de un nueve meses de prisión,y privado de libertad por estos hechos desde el día 19 de Mayo de 2012,sobre las 4 de la madrugada del día 19 de Mayo de 2012,en la Calle Luca de Tena de Palma,con ánimo de obtener un beneficio económico,abordó a los menores Joaquín ,nacido el día NUM001 de 1995,y a Luis ,nacido el día NUM002 de 1994,pidiéndoles que les entregaran un euro,y al contestarle éstos que no tenían dinero,le arrebató a Joaquín de la mano el teléfono móvil marca Black Berry,modelo Curve 9300,valorado por su propietario en 250 euros,que el menor le había enseñado para demostrarle que no tenía batería,toda vez que el acusado le había pedido efectuar una llamada con dicho teléfono.

Joaquín solicitó por favor al acusado que le devolviera el teléfono,si bien éste empezó a decirles "largaos de aquí,que te pincho,que te pincho",y a continuación,le propinó a Joaquín una patada en el estómago y un puñetazo en el pecho,sin llegar a causarle lesión alguna,al tiempo que levantó su mano derecha exhibiendo un objeto punzante,similar a una llave tipo Allen cuyo extremo largo estaba afilado,y que llevaba escondido en su mano desde el inicio del encuentro con los menores,y se lo aproximó a la zona de la cara y del cuello de Joaquín ,quien temió que pudiera hacerle algo con dicho objeto.

El acusado se dio a la fuga con el teléfono móvil de Joaquín ,si bien,la Compañía Orange,en virtud del seguro que tenía concertado,le entregó un teléfono de similares características."

Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba a Gabino como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte del acusado Gabino , defendido por el Letrado D. Javier García Oliver.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien impugnó el mismo.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida y expuestos en los antecedentes de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación alega, como motivo apelativo, la vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba. Al respecto, argumenta el apelante, que la prueba de cargo base de la condena, es la declaración testifical del perjudicado y su amigo, y que dicha prueba no puede elevarse automáticamente a la categoría de prueba de cargo.

Sin embargo, y de manera un tanto contradictoria, continua el apelante manifestando que dichas declaraciones testificales, a las que otorga posibilidad de ponderación, no arrojan un resultado suficiente para dictar sentencia condenatoria.

Como segundo motivo apelativo se denuncia la indebida inaplicación del sutipo atenuado del art. 242.4 CP (recordando al respecto la Junta General de 27/2/98 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo); y, por último se denuncia la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 CP .

La apreciación subsidiaria de estos dos motivos apelativos conllevaría, a juicio del apelante, la rebaja en grado de la pena imponible.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso .

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, hemos de hacer la siguiente consideración y deslinde de las dos principales fases de análisis probatorio:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) Precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Es decir, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31 mayo 1985 ) que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, proceso comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

Pues bien, a la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el plenario, podemos concluir que el Juez a quo dispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia de los delitos objeto de imputación y de su autoría. Elementos que pormenoriza en la sentencia y que no son otros que la declaración del perjudicado - Joaquín -, junto con la declaración testifical del amigo del perjudicado - Luis -, y que iba con él en el momento de los hechos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios en contra del recurrente, por lo que es prueba que podemos denominar de cargo.

Discrepa el recurso de esta última afirmación al sostener el error valorativo antes referido.

Sin embargo la valoración que en la sentencia realiza la Juez a quo de la prueba practicada merece ser respetada por este Tribunal; y ello por cuanto el referido motivo apelativo viene llamado a prosperar en aquellos casos en los que de la valoración del resultado probatorio practicado en el juicio oral se advierta una evidente arbitrariedad, desconexión argumentativa o falta de lógica en la misma. Ninguno de estos extremos son advertidos por esta Sala, ni pone de relevancia el recurrente; el cual, basa su discrepancia en la alternativa interpretación que de los extremos referentes a la identificación del acusado por los testigos realiza, pero no evidencia que la valoración ofrecida por la Juez de instancia concurra en falta de lógica o arbitrariedad. La credibilidad que la Juez "a quo" otorga a la declaración del perjudicado ha sido explicitada en la resolución, atendiendo a los conocidos parámetros jurisprudenciales que facilitan su alcance y ninguna fisura capaz de revertir dicha valoración que, no olvidemos, goza de la inmediación de la que en esta alzada se carece, ofrece el apelante.

Además de lo expuesto, y como refuerzo de lo explicitado en sentencia, se ha de recordar que, siendo que los testigos, en su declaración policial manifestaron que el ahora acusado portaba dos rosarios colgados del cuello, dicho extremo fue corroborado por el propio acusado en su declaración ante la autoridad judicial.

TERCERO.- Con relación a la menor entidad que reclama el apelante, se ha de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 , en la que se recoge que, la atenuación prevista en el párrafo cuarto del artículo 242 CP , es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada. ( STS 22 de mayo de 2000 ). En segundo lugar, también la jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad de medio comisivo sea de menor importancia ( STS 30 de mayo de 2000 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado tercero del mismo artículo, y, por otra, a la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).

Pues bien, en el caso presente, además de que la Juez "a quo" motiva razonadamente y de manera suficiente el porqué no considera de menor entidad la conducta del acusado y, sin embargo, por el contrario, la entiende merecedora de la agravación; para ello recuerda que, previo a la exhibición del arma, el acusado propinó dos puñetazos al perjudicado y, para asegurar su huida enseñó el arma y se lo acercó al perjudicado a la cara y cuello, habiendo, además, manifestado Joaquín que temió que le fuera a seguir agrediendo, ahora, con el arma. Es por lo expuesto que debemos considerar correctamente aplicada la agravación dispuesta y la falta de elementos para entender la conducta de menor entidad, tal y como reclama el apelante. No se puede olvidar tampoco, que el perjudicado era menor de edad y que los hechos se produjeron de noche y, al parecer, no había afluencia de personas en la zona.

Idéntico sentido desestimatorio ha de conllevar la petición de apreciación de atenuación por toxifrenia. Es cierto que consta en la causa que el acusado se encontró sometido, durante el año 2010 y primer cuatrimestre de 2011, a programa de deshabituación; por lo que en el pasado, puede deducirse, que sufría adicción a sustancias tóxicas, mas no consta consumo en el momento de los hechos sobre el que informar acerca del alcance que el mismo producía en el intelecto y voluntad del acusado. Tan solo con la constancia de una documental que refiere un consumo anterior de dichas sustancias, sin ninguna otra información, resulta imposible poder certificar que, en el día de los hechos, el acusado tenía mermadas sus facultades de conocer y querer.

CUARTO.- En la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia nº 352/12 dictada el día 17 de septiembre de 2012 por el Ilmo. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Siete de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 359/12, que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- MÓNICA GARCÍA BARTOLOMÉ, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.