Sentencia Penal Nº 297/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 246/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00297/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA Domicilio: C/ COSO, 1 Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787 Modelo: 213050 N.I.G.: 50297 51 2 2011 0003190 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000246 /2012 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000363 /2011 RECURRENTE: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL Procurador/a: Letrado/a: ABOGADO DEL ESTADO RECURRIDO/A: Gregorio , Landelino , Ovidio Procurador/a: EMILIO PEÑA BONILLA, MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , NATALIA CUCHI ALFARO Letrado/a: JOSE MIGUEL RODRIGO PEREZ, , LUCIA GIL PEREZ SENTENCIA NÚM. 297/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN MAGISTRADOS D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ En Zaragoza, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 363/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 246/12 , seguidas por un delito de Falsedad, contra Gregorio , Landelino Y Ovidio , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representados por los Procuradores Sr. Peña Bonilla, Sra. Amador Guallar y Sra. Cuchi Alfaro y defendidos por los Letrados Sr. Rodrigo Pérez, Sr. Mejías Gálvez y Sra. Gil Pérez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular, el ahora apelante AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA; y siendo Magistrada Ponente Dª. IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Ovidio , Landelino Y Gregorio del delito de falsedad por el que habían sido acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: '1º.- Ha resultado únicamente probado, y así se declara, que el acusado, Ovidio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, durante los años 2002 y 2003 estuvo dado de alta en el IAE para la realización de la actividad empresarial 911, servicios agrícolas y ganaderos, con domicilio declarado a estos efectos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Tauste.

2º.- El 11 de Marzo de 2002, el acusado, Ovidio , constituyó la mercantil OVISOLO, S.L., con NIF nº B- 50960186, dada de alta en el IAE en comercio al por mayor de cereales, plantas, abonos y animales, siendo administrador y socio único, abandonando paulatinamente sus actividades como persona física a medida que aumentaba su actividad en OVISOLO, aunque coincidiendo en buena parte los clientes de ambos.

3º.- Ovidio , viene acusado, como persona física y como administrador único de OVISOLO S.L., de crear facturas que documentaban operaciones de venta de ganado inexistentes, por no haberse acreditado el transporte de la mercancía, la compraventa del ganado, careciendo además de medios personales y materiales para llevar a cabo esas operaciones reflejadas en las facturas.

Así: 1.- No consta la existencia de compras previas por la mercancía vendida, constando facturas por sólo un 1% de los que posteriormente se supone que después revendía.

2.- No ha presentado declaración alguna en los años 2002 y 2003, ni Ovidio ni la entidad OVISOLO, ha presentado declaración del Impuesto de Sociedades, IVA, ni modelo 347 correspondiente a declaraciones de operaciones con terceras personas.

3.- No consta registrado como productor de ganado ni como transportista de ganado.

4.- No constan movimientos bancarios perfectamente coincidentes con las operaciones realizadas.

5.- Por el servicio de vigilancia aduanera se informó de que el acusado no poseía ni naves ni vehículos de transporte, ni de infraestructura para la explotación de dicha actividad por la que estaba dado de alta.

6.- Por el Servicio de Agricultura de la DGA se comunicó que ni Ovidio ni OVISOLO, S.L., están registrados como productores de ganado, ni consta a su nombre la emisión de ninguna guía de transporte de ganado.

4º.- La empresa GUADALUNA (con NIF B-6350805 con domicilio social en Badajoz), cuyo administrador único es el acusado Landelino , durante el año 2002 presentó facturas ante la Hacienda en su declaración de la renta por compras realizadas a Ovidio por un importe de 1.152.237,55 Euros, que no se justificaron suficientemente. En el año 2003, la misma empresa no pudo justificar documentalmente de manera suficiente las compras realizadas por la sociedad al acusado Ovidio por importe de 307.277,30 Euros, y a OVISOLO, S.L., por un importe de 1.288.775,27 Euros. En dichos ejercicios no se admitió a GUADALUNA la deducibilidad del IVA soportado respectivamente de 75.380,03 Euros en 2002, y de 104.414,65 Euros en 2003.

5º.- En el año 2003 por la AEAT se inspeccionó a EXPLOTACIONES CRISAN, con NIF nº B-50960186, con domicilio social en Badajoz, cuyo administrador único es el acusado Landelino , sin que se pudieran acreditar documentalmente de manera suficiente las compras realizadas a OVISOLO, S.L. por importe de 253.446,57 Euros, no admitiéndose por tanto el IVA soportado en dichas compras por un importe de 14.233,63 Euros.

6º.- Durante el año 2003 se inspeccionó por la AEAT a la empresa GRANDICAR, S.L., con NIF B-10136075, cuyo administrador único era Gregorio , comprobándose que esta empresa tampoco pudo justificar documentalmente de manera suficiente las operaciones realizadas con Ovidio y OVISOLO, S.L., no admitiéndose las facturas siguientes: 23/03/2003.- 600.- 420 Euros.- 25/03/2003.- 11.500.- 805 Euros.- 20/04/2003.- 13.695.- 959 Euros.- 24/04/2003.- 23.000.- 1.610 Euros.- 5/06/2003.- 12.000.- 840 Euros.- 30/06/2003.- 14.019.- 981 Euros.- 30/06/2003.- 21.122.- 1.479 Euros.- 7º.- No consta probado que las facturas que se reputan falsas en los escritos de acusación estuvieran falsificadas, por no responder a negocios jurídicos reales, ni que la actividad de Ovidio como intermediario en la compraventa de ganado fuera inexistente o simulada.

8º.- Por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se presentó denuncia contra Ovidio , el 1 de Julio de 2005, dictándose Auto de incoación de Diligencias Previas en fecha 8 de Julio de 2005. Los acusados Landelino y Gregorio , no resultaron imputados en la presente causa hasta Junio del año de 2007.' Hechos Probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, alegando error en la apreciación de la prueba, y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal, y solicitando la confirmación las defensas de los imputados, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 30/10/2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Noemi contra la Sentencia absolutoria, dictada por la Juez de lo Penal nº 4 de Zaragoza en fecha 10/06/2011 , en el Procedimiento Abreviado 77/2011, esgrime como motivos para tal Recurso de apelación, inexistencia de prescripción y error en la apreciación de la prueba, solicitando una Sentencia que revocando la anterior, condene a los acusados, Gregorio , Landelino y Ovidio , como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil.

TERCERO .- Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia Recurrida. La recurrentes solicita la condena de los denunciados que ha resultado absuelto en la primera instancia, condena que está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes la 1/2010, de 11 de enero , (BOE 10 de febrero) y la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio).

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Habida cuenta que en el presente, para poder proceder a la condena solicitada, se haría preciso valorar las declaraciones de los intervinientes lo que no es posible por lo antes dicho, debe rechazarse el recurso y declaradas 'de oficio' las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 240.1º de la LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado 363/2011 en fecha 17 de Julio de 2012, confirmando ésta íntegramente , y en cuanto a las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.