Sentencia Penal Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 777/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20116003875
Nº Procedimiento: Rollo Procedimiento Abreviado 777/2013
Negociado: B
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 152/2011
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA
PERJUDICADO: Claudio
1. Acusado: Esteban
Procurador: LEONARDO ALEJANDRO LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado: JERÓNIMO DOMÍNGUEZ LUQUE
2.- Acusado: Gonzalo
Procurador: MARIA ANGELES MERINAS SOLER
Abogado: FRANCISCO ARANDA ORTEGA
3.- Acusado: Julián
Procurador: RAFAEL ORTEGA IZQUIERDO
Abogado: JUAN CARLOS GARCIA BLANCO
4.- Acusado: Nicanor
Procurador: MIGUEL HIDALGO TORCUATO
Abogado: DAVID JIMÉNEZ CASTRO
SENTENCIA Nº 297/2014
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. FELIPE MORENO GÓMEZ.
D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE.
En Córdoba a 16 de junio de 2014

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la
presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 6 de Córdoba, por el delito de estafa, contra
Esteban , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001 /1968, hijo de
Jose Antonio y Julieta , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Sr. LEONARDO ALEJANDRO LÓPEZ RODRÍGUEZ y asistido
del Letrado Sr. JERÓNIMO DOMÍNGUEZ LUQUE, contra Gonzalo con D.N.I. número NUM002 , natural
y vecino de Córdoba, nacido el día NUM003 /1971, hijo de Juan Pablo y Purificacion , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. MARÍA ÁNGELES MERINAS SOLER y asistido del Letrado Sr. FRANCISCO ARANDA ORTEGA, contra
Julián , con D.N.I. número NUM004 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM005 /1954, hijo de
Constancio y María Milagros , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional
por esta causa, representado por el Procurador Sr. RAFAEL ORTEGA IZQUIERDO y asistido del Letrado Sr.
JUAN CARLOS GARCÍA BLANCO, contra Nicanor con D.N.I. número NUM006 , natural y vecino de Linares,
nacido el día NUM007 /1956, hijo de Florencio y Camila , con antecedentes penales, cuya solvencia
no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. MIGUEL HIDALGO
TORCUATO y asistido del Letrado Sr. DAVID JIMÉNEZ CASTRO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FELIPE MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada .



SEGUNDO.- Los acusados Esteban , Gonzalo , Nicanor y Julián fueron detenidos con fecha 28/06/2011 y puestos a disposición judicial con fecha 29/06/2011. Por auto de 29/06/2011 se decretó la libertad provisional de los acusados con la obligación apud acta de comparecer ante el órgano judicial el día 1 y 15 de cada mes.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 11/06/2014, con asistencia de todas las partes personadas.



QUINTO.- A través de auto de 02/05/2014 se decreta la prisión del condenado Modesto y dado su ignorado parado, se ordena que se proceda a su busca y captura librándose para ello requisitoria a los Iltmos.

Sres. Directores Generales de Policía y Guardia Cil. Posteriromente Modesto es declarado en rebeldía por auto de 20/05/2014.



SEXTO.- El Ministerio Fiscal, con carácter previo aporta como prueba documental los antecedentes penales de Esteban , y en conscuencia modifica su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de que se tenga en cuenta la agravante de reincidencia del art. 22.8. C. p . y que procede imponer al acusado la pena de un año de prisión y multa de seis meses a cuota diaria de 9 euros.

SÉPTIMO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

OCTAVO.- Por su parte, las Defensas, en el mismo trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de sus patrocinados, para los que pidieron la libre absolución.

NOVENO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Esteban , Gonzalo , Gonzalo , y Nicanor , que se conocían entre sí y, al menos, disponían de 12 lingotes de cobre y zinc que aparentemente parecían ser de oro, así como de un taladro marca Makita que estaba manipulado (se había taponado el orificio de salida de las virutas aspiradas durante su uso para, previa introducción en el mismo de unas pocas virutas de oro auténtico, simular que los lingotes a los que se practicaban las perforaciones con dicha herramienta eran realmente de oro) decidieron, con el propósito de obtener un ilícito beneficio, aprovechar que el referido Esteban conocía a Claudio , persona dedicada desde años al negocio de la joyería. En ejecución de este propósito, Esteban contacta el día 27 de junio de 2011 con Claudio y le ofrece la venta de 6 kilogramos de oro bancalizado a un precio de 20 euros el gramo, afirmándole que todo era lícito y que dicho oro era propiedad de un grupo de inversores. Ese mismo día Esteban conduce a Claudio a un chalet ubicado en la parcelación ' DIRECCION000 ' en el que se encontraban el mencionado Gonzalo y otras personas que no han sido identificadas. En el interior del inmueble muestran a Claudio los pretendidos lingotes de oro y realizan a estos una perforación entregándole a Claudio las virutas para que las analizara y verificara así la calidad del oro.

Claudio advierte que los lingotes mostrados eran 'chatarra' y continúa con el 'paripé' para salir airoso de allí. No analiza las virutas, ni procede a aplicar el reactivo químico que llevaba y que, fácilmente y mediante una simple aplicación externa, hubiera confirmado su inicial impresión. Al día siguiente, día 28, recibe la llamada de Esteban preguntándole sobre el negocio que tenían pendiente. en atención a esa llamada Claudio se traslada ese mismo día a la terraza del restaurante 'El Algarve' y allí acude Esteban al volante de la furgoneta matrícula .... MRX acompañado de las otras tres pesonas inicialmente indicadas.

Esteban y Nicanor se dirigen hacia Claudio y juntos toman unos refrescos, mientras que Gonzalo y Nicanor se dirigen hacia la próxima entrada de un club de alterne donde esperan atentos después de haberse entrevistado fugazmente con el ocupante del vehículo matrícula .... WDB que se encontraba parado en la explanada allí existente. Estando en esta situación interviene la policía que tenía montado un operativo, encontrando en la referida furgoneta .... MRX , bajo el asiento del copiloto, una bolsa de plástico que contenía 12 lingotes que aparentaban ser de oro y estaban taladrados, estando algunos de ellos envueltos en papel cebolla sujeto por gomas elásticas. Simultáneamente otros policías se dirigen al vehículo .... WDB y encuentran bajo el asiento del conductor una bolsa de plástico que contenía tres lingotes de oro falsos, uno de los cuales estaba envuelto en papel cebolla sujeto por gomas elásticas. Igualmente se encuentra en la parte trasera de dicho automóvil un maletín de plástico verde con la inscripción Makita, en cuyo interior se encontraba un taladro (manipulado en los términos antes indicados) y una base de madera que tenía socavada una silueta rectangular que coincide plenamente con las dimensiones de los lingotes encontrados que permiten su utilización, a modo de base, para efectuar los taladros.

Fundamentos

PRIMERO.- Amén de los claros resultados puestos de manifiesto mediante el informe técnico emitido por el Laboratorio Químico- Toxicológico de la Comisaría General de la Policía Científica (relativo al análisis de las virutas entregadas a Claudio y de las virutas obtenidas del interior del taladro) que obra a los folios 107 y 108 de la causa, y mediante el informe emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica (relativo a la manipulación de que había sido objeto el taladro aprehendido) que obra a los folios 110 y siguientes; informes ambos que fueron ratificados y sometidos a contradicción en el acto del juicio, obtiene el Tribunal la necesaria certeza para declarar como probados los hechos antes indicados de los siguientes medios probatorios: Los seis agentes que han declarado en el acto del juicio han explicado que las noticias de conductas semejantes propiciaron el desarrollo de un operativo para su investigación, y cómo en el desarrollo de dicho operativo advierten la aproximación de Esteban a un joyero. Es en el curso de los correspondientes seguimientos cuando se identifica al joyero como Claudio y se advierten los desplazamientos y encuentros que este efectúa los referidos días 27 y 28 de junio.

La declaración de Claudio es sustancial en dos extremos: por un lado refiere la oferta realizada y lo acaecido en el interior del chalet; por otro lado es exponente del carácter burdo e inane del engaño ante él desplegado. Igualmente dicha declaración es contundente a la hora de desmontar la vestión dada por Gonzalo (quien afirma que solo casualmente monta en el vehículo de Esteban el día 28; siendo así que Claudio , al igual que dos de los agentes examinados, también lo sitúan en el chalet el anterior día 27) y la ofrecida por Esteban y Nicanor (mal podría ser este el posible comprador de un vehículo propiedad de Claudio , ni estar efectuando trato alguno al respecto, cuando este niega rotundamente tal extremo ni en el lugar de los hechos se encontrataba -para ser examinado tal y como es el procedcer usual- el vehículo que iba a comprar).



SEGUNDO.- No obstante lo anterior, los hechos descritos no constituyen el delito de estafa agravada en grado de tentativa que es objeto de acusación, pues la conducta enjuiciada a nuestro juicio no reúne los requisitos de tipicidad que exige el art. 248.1 del C. p .

En este sentido se ha de tener presente, que para que concurra la estafa debe concurrir, junto a otros elementos del tipo, un engaño precedente y bastante que confunda al perjudicado, conduciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del defraudador o de un tercero.

Habiendo precisado al respecto la S.T.S. de 2 de febrero de 2002 , que no todo engaño es suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que dicho engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo de tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial pretendido por el sujeto activo.

Idoneidad que, tal y como ha indicado una copiosa jurisprudencia, debe de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Y es, en suma, que la condición de 'engaño bastante' se debe de valorar 'in tuitu pesonae'; de forma que mal puede ser considerado como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud para impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, sino también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente para confundir a la concreta víctima ( SSTS de 7 de noviembr de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras). Pues bien si estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, y en este resulta que el sujeto pasivo, por sus conocimientos y práctica profesional adquirida durante un amplio número de años en el ramo de la joyería, inmediatamente advierte que los pretendidos lingotes de oro no son tales, sino simple 'chatarra', la consecuencia debe de ser la de apreciar la falta de tipicidad antes indicada, ya que el engaño desplegado ante él resultó plenamente inane (así lo confirma lo que reservadamente declaró el agente NUM008 cuando al igual que los acusados se vio sorprendido por la súbita actuación policial), y si siguió con la 'comedia' fue por una serie de motivos distintos y humanamente comprensibles.

Razones, en definitiva, por las que procede la absolución de los acusados.



CUARTO.- Procede declarar de oficio el abono de las costas causadas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Se absuelve a Esteban , Gonzalo , Nicanor y Julián del delito de estaba agravada en grado de tentativa del que venían acusados por el Ministerio Fiscal. Se declararn de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.