Sentencia Penal Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 14/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 927/10. Procedimiento Abreviado 14/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell

S E N T E N C I A NÚM. 297

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 16 de abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 14/15, sobre delito de apropiación indebida y otros procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell contra Don Gervasio , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, hijo de Pio y de Piedad , natural y vecino de Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Andrés Carretero Pérez y defendido por el Letrado Don Leonardo Hereter Quintana, y Don Juan Ignacio , DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1964, hijo de Epifanio y de Elisabeth , natural y vecino de Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Andrés Carretero Pérez y defendido por el Letrado Don José Barrera Ruiz y en calidad de acusación particular Don Roque representado por la Procurador Doña Dolors Ribas Mercader y defendido por el Letrado Don Joaquim Esduder Planxart siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El 16 de abril de 2015 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 14/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, ingresado el 14 de enero de 2015, por delitos de apropiación indebida y otros, en el que figuran como acusados Don Gervasio y Don Juan Ignacio debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 248 , 250 6 º y 74, todos del Cº Penal , y, alternativamente, de un delito de insolvencia punible del art. 257 del mismo Cº., son autores los acusados, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en su caso por el delito de insolvencia punible la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 en caso de impago y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán reintegrar a la sociedad Llar en la suma de 202.322 euros más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civ .

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.6º, todos del mismo Cº., son autores los acusados, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y la mitad de las costas En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán reintegrar conjunta y solidariamente a la entidad Llar Residencial Llagostera S.L. la suma de 202.322 euros.

Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados y la declaración de las costas del oficio.

Los acusados Don Gervasio y Don Juan Ignacio , eran socios de la sociedad Llar Residencial Llagostera S.L. -en adelante 'Llar'-constituida el 28 de marzo de 2004 y cuyo objeto social era la ejecución de operaciones inmobiliarias.

El 30 de noviembre de 2006 vendieron 1030 participaciones a Don Roque quien a su vez vendió a la mencionada empresa, que se encontraba inactiva, por el valor de 120.000 euros, el local comercial número 23 sito en la carretera de Matadepera, número 301 escalera N de la localidad de Tarrasa (Barcelona). Para la adquisición de dicho local la entidad Caixa de Penedés concedió un préstamo hipotecario por valor de 219.900 euros a la sociedad 'Llar' figurando como avalista la mercantil GESODIR 2003 S.L. de la que eran socios los dos coacusados. Una vez recibidos los 219.900 euros se pagaron los 120.000 euros destinados a la adquisición del local.

No consta con claridad si el cargo, de la misma fecha, por importe de 70.293 euros en el Libro Diario de la entidad corresponde a un importe del que se beneficiaron los acusados o a una entrega que se hizo al Sr. Roque y que formaba parte del precio de dicho local.

El 29 de diciembre de 2006 la entidad 'Llar' adquirió del Sr. Roque el local comercial número 22 sito en Terrassa en el número 301 escalera N de la carretera de Matadepera (Barcelona) por la cantidad de 120.000 euros. Para la adquisición del inmueble Caixa d'Estalvis del Penedés concedió a 'Llar' un préstamo hipotecario por valor de 194.600 euros que se ingresó en la cuenta de la sociedad siendo avalado el pago de estos créditos por la misma sociedad GESODIR 2003 S.L.

No consta con claridad si el cargo en el citado Libro Diario de fecha 8 de enero de 2007 por importe de 9.248'75 euros y que aparece como compensación de otra suma a favor de la entidad GESODIR 2003 S.L corresponde a una suma correspondiente a gastos de administración o no respondía al pago de servicio alguno ingresando en el patrimonio de los acusados.

Tampoco consta con claridad si el asiento realizado en fechas 16 de junio de 2008 y 6 de noviembre de 2008 por importe 122.781 euros corresponde o no a una suma de la que se beneficiaron los acusados por no corresponder a concepto alguno.

Tampoco consta con claridad que no se hayan celebrado las Juntas Generales de Accionistas correspondientes a los ejercicios de 2007 y 2008 en las que se aprobó las cuentas de los ejercicios anteriores.

Fundamentos

Primero . .- Se imputa a los acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular la comisión de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 74 del Cº Penal .

Procede por tanto entrar a analizar la naturaleza y elementos típicos de dicho delito para ver, seguidamente, si existe prueba suficiente de la concurrencia de todos y cada uno de dichos elementos. En cuanto a lo primero este Tribunal ha tenido ocasión de forma reiterada sobre el particular de forma que basta reproducir literalmente lo expuesto en sentencias de 28 y 30 de octubre de 2009, correspondientes a los P.A. 37/09 y 30/07 respectivamente, en la parte que interesa a la presente causa y en los siguientes términos:

'Es de común conocimiento que en el tipo penal de la apropiación indebida, descrito en el artículo 252 del CP , la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes ( STS entre muchas de 2 de noviembre de 2000 , STS de 19 de septiembre de 2003 , STS de 2 de noviembre de 2.004 , STS de 8 de junio de 2.005 y STS de 11 de abril de 2007 ):

1º La primera de ellas, que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio), se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un título posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legítimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho, en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro ilícito.

El cumplimiento de esta primera modalidad requiere la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo, que el sujeto, después autor del delito, haya recibido la cosa o efecto legítimamente por un título transmisivo de la posesión que puede ser uno de los definidos, a título ejemplificativo, en el art. 252 o cualquier otro título que produzca 'la obligación de entregarlos' (a terceros), o devolverlos (al propietario). De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que transmitan el dominio como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular ( STS de 31 de mayo de 1993 ; STS de 1 de junio de 1997 y STS de 16 de octubre de 2007 )......

b) Que el inicialmente poseedor legitimo realice sobre aquellos efectos (los recibidos) 'actio domini' o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos (no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien y cumplen el tipo (consumado) del delito de apropiación indebida,

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que, con los actos de dueño que realiza, se está apropiando de las cosas o efectos que, a pesar de poseer legítimamente, pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo del 'ánimo de lucro'......

2º La segunda modalidad que, por el contrario, lesiona no el bien jurídico propiedad sino el patrimonio como globalidad constituyendo un delito de enriquecimiento se sostiene sobre una específica interpretación del término 'distraer' (que el legislador asocia a la conducta de 'apropiar') vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea 'dinero'. En estos casos (por todas, STS 20 de junio de 1997 , 20 de enero de 1998 , 10 de julio de 2000 y 16 de septiembre de 2003 ) se dice:

a) Que al ser dinero un bien fungible su entrega o recepción material, comporta siempre la transmisión del dominio quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura que requiere que la cosa o efecto se halle en poder del sujeto por un título posesorio,

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la 'distracción', permite que adquieran relevancia típica, en el sentido de la apropiación indebida aquellos supuestos en los que recibido el dinero para un fin determinado (cuya titularidad adquiere el receptor) el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular. ( STS de 2 de noviembre de 2004 y STS de 7 de noviembre de 2005 entre muchísimas otras).

Segundo.- Aplicadas las anteriores consideraciones y en cuanto al material probatorio son hechos admitidos por los acusados y sus defensas, aparte de estar apoyadas por la correspondiente prueba documental los siguentes: a) la adquisición por parte del Sr. Roque el 30 de noviembre de 2006 de la tercera parte las participaciones -1030- de la referida social Llar Residencial Llagostera S.L. -en adelante 'Llar'- quedando los acusados como titulares, cada uno de ellos, de otra tercera parte, el precio, que se declara recibido por los vendedores se fija en un total de 1030 euros es decir a un euro por participación, b) el mismo día 30 en escritura notarial con número de protocolo anterior al de la escritura de compra de participaciones el Sr. Roque vende a 'Llar' la finca que ya se detalla en el Antecedente de Hechos Probados por el precio de 120.000 euros que se dice recibido con anterioridad c) en la misma fecha y en escritura notarial con número de protocolo inmediatamente posterior se constituye una hipoteca sobre dicho local como garantía de un préstamo de 219.900 euros a favor de dicha entidad, d) el 29 de diciembre de 2006 el Sr. Roque vende a la misma sociedad por el mismo preciso de 120.000 euros el segundo local, ya detallado, e) en la misma fecha se constituye hipoteca como garantía por sobre el mismo por importe de 194.600 euros a favor de la misma entidad, f) el 6 de noviembre de 2008 el Sr. Roque adquiere las mismas fincas a 'Llar' por el importe de de 268.992 y 256.857 euros respectivamente. En las escrituras se afirma que respecto al primer local se paga en metálico a la entidad vendedora únicamente 47.941'01 euros al destinarse el resto de 221.050'99 euros al pago del importe de la hipoteca -en la que se subroga el comprador- pendiente de amortizar más intereses y gastos y en cuanto al segundo local se paga a la entidad vendedora en metálico 59.650'54 euros destinándose el resto de 197.206'46 euros al pago del importe de la hipoteca -en la que también se subroga- pendiente de amortizar más intereses y gastos.

No existe constancia documental alguna de la obtención del metálico correspondiente por parte de los acusados para pagar los primeros los 240.000 euros correspondientes al precio de ambas fincas ni por parte del Sr. Roque para pagar los 1030 euros a que asciende el importe de las participaciones lo que apoya las propias declaraciones de ambas partes en el sentido de que el conjunto de la operación se financiaba con el dinero obtenido con las referidas hipotecas y dicha conclusión se ve apoyada por prueba documental. Así en la cuenta de la que es titular la referida entidad en una delegación de la Caixa de Penedés -folio 207- aparece un cargo de fecha 30 de noviembre de 2006 por el importe de 120.000 y al folio 208 constan dos cargos sucesivos, ambos de fecha 29 de diciembre de 2006 por importes de 27.554'31 euros y 92.481'63 euros que dan un total de 120.035 euros por tanto coincidentes ambos con las compras de los locales. Además dichos cargos son inmediatamente posteriores al ingreso de las correspondientes hipotecas.

La acusaciones no centran el importe de la apropiación, como se hace en la querella, en la diferencia en la diferencia entre lo recibido de la constitución de las hipotecas y el importe de los locales, es decir 99.900 euros en el caso del primer local y 74.600 euros en caso de la segunda lo que haría un total de 174.500 euros sino en importes concretos deducidos de los términos del Libro Diario de la entidad como son: a) 70.293 euros procedentes de unas 'falsas operaciones de compraventa', b) 9.248' 75 euros procedentes de 'una compensación de saldos' y c) 122.781 euros que aparece bajo diferentes conceptos como ya se indicará más adelante se anotaron indebidamente en el libro de contabilidad. La acusación particular introduce de forma confusa una supuesta apropiación de la referida diferencia o de cantidades diferentes a las tres antes citadas al indicar que: 'los dineros que había en la caja fruto de las hipotecas que se habían firmado eran exclusivamente para el pago de las cuotas de dichas hipotecas siempre en el caso de que no se hubiera hecho ningún otro negocio' y 'Resulta claro que ambos acusados, con el ánimo de quedarse con los dineros residuales de las compraventas efectuadas optaron por falsear las cuentas de la sociedad y quedarse con estos dineros en beneficio propio' pero en definitiva la imputación se ciñe a los mismos hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal siendo significativo que la reclamación formulada en materia de responsabilidad civil se concreta en ambos casos en el importe resultante de sumar las tres cifras ya mencionadas 202.322 euros y de ninguna otra.

Tercero.- En lo que respecta a la primera suma citada es evidente que tal como afirman las acusaciones el apunte contable en el libro diario de fecha 30 de noviembre de 2011 en concepto de 'adquisición de instalaciones' carece de lógica en tanto que se reconoce por todas las partes que en ninguno de de los locales se desarrolló actividad económica alguna aparte de que es lógico que tales adquisiciones hubieran tenido una fecha posterior. Ahora bien no cabe descartar fuera de toda duda razonable la versión de los acusados cuando afirman que se hizo entrega de dicha suma al Sr. Roque como parte del trato con el mismo en la operación ya referida consistente en la compra de participaciones, venta de los locales y constitución de hipotecas. En primer lugar porque ello se corresponde con el hecho de que, como reconoce por el propio Sr. Roque y resulta del importe de las hipotecas así como del precio de recompra, incluso teniendo en cuenta que ésta se efectuó dos años después aproximadamente, cada local tenían un valor superior a los 120.000 euros que figura en las correspondientes escrituras siendo evidente, aparte de deducirse del diferente importe de dichas hipotecas y precios de recompra, que los locales no tenían el mismo valor. Por tanto cabe concluir que el precio que consta en las escrituras de compraventa era un precio convenido y los citados 70.293 euros bien podían ser una forma de compensar la diferencia entre el precio real y el consignado en las escrituras. Bien es cierto que no ha comparecido el delegado de la sucursal bancaria que, según los acusados, estaba presente en los tratos pero resulta gratuito hacer cábalas sobre el contenido de un testimonio que no se ha prestado y respecto de una persona indudablemente tenía relación con el Sr. Roque al haber sido éste abogado de la misma entidad bancaria, tal como reconoce.

Por tanto el Tribunal no ha formado convicción sobre la naturaleza y destino de dicha suma.

Cuarto.- En segundo lugar y respecto a la suma de 9.248'75 euros el acusado Sr. Gervasio alega que la razón de dicho cargo no era compensación alguna sino retribución de trabajos contables. Ciertamente que no aparece apoyo documental alguno de tal afirmación pero hay que partir del hecho, no discutido, que dicho acusado era el administrador de la sociedad y así viene a reconocerlo el propio Sr. Roque cuando afirma que tenía más relación con dicho acusado. Es lógico entender que, no existiendo constancia de que la contabilidad fuera llevada por alguna persona física o sociedad externa a 'Llar', fuera llevada por el propio Sr. Gervasio y si bien ésta careció de actividad ello no excluye que fuera preciso realizar una mínima administración y contabilidad como así resulta de la documentación aportada por el mismo acusado no pareciendo que la citada cifra sea desproporcionada en relación con el trabajo efectivamente realizado. También es cierto que, como ya se ha dicho no existe correspondencia entre el concepto indicado en el correspondiente asiento del Libro Diario y el indicado por el acusado pero tal como resulta del informe pericial emitido por el perito Don Tomás que obra a los folios 232 a 239, ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral y al que se hará referencia más adelante el citado Libro Diario presente múltiples incorrecciones desde el punto de vista contable sin que necesariamente deba establecerse una relación directa entre una incorrección y el apoderamiento de la suma a la que se refiere pudiendo atribuirse igualmente a la limitación de sus conocimientos contables.

Por tanto también es este caso la duda ha de favorecer al reo.

Quinto.- En lo que afecta a la suma de 122.781'49 euros entiende el Tribunal que su análisis no puede desligarse del que merece el conjunto de las operaciones realizadas por los acusados y el Sr. Roque a la que parcialmente ya se ha hecho referencia. Así llaman la atención ciertos hechos que también ofrecen difícil explicación dada la cualificada formación de aquel como abogado en la Caixa de Penedés y dedicado a asuntos mercantiles y disminuye sensiblmente la credibilidad de su testimonio. Así: a) compra unas participaciones que carecen de valor alguno habida cuenta de que 'Llar' carecía de patrimonio en la fecha de adquisición de forma que, realizada la operación inicial el único estaría constituido por los referidos inmuebles. Incluso el perito indica que en fecha 1 de enero de 2006 'Llar' tenía un patrimonio social negativo por importe de 22.985 euros que el Sr. Roque asumía en la parte proporcional correspondiente a sus participaciones. Si se pretendía obtener un beneficio con la actividad de la asesoría jurídica y bar que pretendía instalar en los locales, tal como indica el Sr. Gervasio , tampoco consta que se hiciera estudio de viabilidad alguna de tales negocios ni previsión alguna de los medios personales y materiales necesarios para ponerlos en funcionamiento lo que debería haberse hecho antes de las indicadas operaciones de compra de participaciones de la sociedad y venta y hipoteca de las dos fincas. Con dicha operación el Sr. Roque se convierte formalmente en titular de una tercera parte de una sociedad cuyo único activo, aparte de los locales, es el importe de los préstamos hipotecarios con el que desde un principio debe hacerse frente no solo al pago del valor de las fincas sino además a la amortización de las hipotecas e incluso -no se ha podido establecer-al pago del importe de las participaciones, b) en ningún momento consta que el Sr. Roque recabara información sobre los bienes de la entidad Gesodir S.L. no obstante estar de acuerdo con el hecho de que figurara como avalista en ambos préstamos hipotecarios, c) entre las fechas de las compras y las recompras no resulta acreditado que el Sr. Roque solicitara la correspondiente información a sus socios sobre la puesta en marcha de los 'negocios', ni realizara acción alguna en defensa de sus intereses como pudiera ser la petición de los libros de contabilidad. Ni siquiera consta que enviara algún burofax que permitiera la constancia de su insatisfacción por la alegada 'pasividad' de los acusados en la puesta en marcha de los supuestos negocios o intentara el contacto con los mismos a través de tercera persona. d) En otro orden de cosas resulta también llamativo que si el importe de los sobrantes de los dos créditos después de pagar las cuotas de la hipoteca pertenecen a la sociedad de la que solo es titular de la tercera parte se considere perjudicado -según refiere en el juicio oral- Asimismo el Sr. Roque ha alegado vagamente que tenía intención de realizar ciertos gastos pero llama la atención que en ningún momento se haya hablado de los mismos ni se hayan concretado.

Aparte de lo antes expuesto resulta que frente a las incorrecciones del Libro Diario también se valoran los documentos obrantes a los folios folios 207 a 220 justificantes emitidos por la Caixa de Penedés acreditativos de los movimientos de la cuenta corriente de dicha sociedad. Es de señalar que no obstante hacerse referencia en la citada pericia que se han examinado 'los documentos obrantes en autos' no se hace la menor referencia a dichos documentos bancarios no obstante haberse incorporado a los autos en fecha anterior al nombramiento del perito. En cualquier caso frente al inicialmente alegado apoderamiento de la diferencia entre el importe total de las hipotecas y los cargos que se hicieron en la misma fecha el perito ningún apoderamiento ha concluido aparte de las tres sumas ya citadas.

El Sr. Roque no obstante las alegadas dificultades para ponerse en contacto con los acusados lo consigue a efectos de ponerse de acuerdo con dicha recompra. Es lógico entender que dicha recompra solo se puede interpretar como la voluntad de los socios de poner fin a la sociedad pues los locales constituían su único activo -aparte del metálico obtenido de las hipotecas- y el único medio de conseguir un lucro a través de la proyectada actividad comercial en los mismos. En consecuencia debe suponerse también que antes de subrogarse en dichas hipotecas por importantes sumas ya indicadas y pagar las diferencias también indicadas a los acusados una persona con sus conocimientos jurídicos se asesoró sobre la situación de la empresa en dicho momento y, en especial de su situación contable sin perjuicio de recordar que el Sr. Roque tuvo en todo momento a su alcance la documentación bancaria a la que ya se ha hecho referencia. De dicha información bancaria resulta que aparte de los cargos iniciales a los que ha se ha hecho referencia el saldo positivo ya reduciéndose paulatinamente debido a los cargos derivados de las hipotecas sin que ninguno de dichos cargos hayan sido calificados como incorrectos por parte de las acusaciones. Por tanto cuando el Sr. Roque indica en el acto de la vista oral que fue avisado de los impagos por parte del citado empleado de la Caixa del Penedés debe referir obviamente a la falta de saldo para hacer frente a las cuotas hipotecarias para lo que no era precisa actividad alguna de impago por parte de los acusados pues es lógico entender que dichos pagos estaban domiciliados cobrándose así directamente dicha entidad cuantas sumas a su favor estuviesen establecidas en las correspondientes escrituras en concepto de cuotas, intereses, comisiones o cualquier otro.

Por tanto es lógico concluir que en las indicadas escrituras de recompra convenidas entre las partes obviamente los contratantes tienen en cuenta la situación económica de la empresa a efectos de fijar el importe del precio de ambos locales -no se ha peritado su valor real en dicha fecha- como en la cuantía de la parte de hipoteca pendiente de amortizar en la que se subroga el Sr. Roque -fijada en base a lo indicado por los contratantes sin certificación bancaria alguna- sin que haya constancia siquiera de que las cantidades sobrantes fuesen realmente entregadas -no existe documento alguno que lo apoye-. Por tanto no puede excluirse de forma indubitada que dicho importe formase parte de los tratos entre los socios antes de firmar las escrituras. Los asientos del Libro Diaria no ayudan a disipar dicha duda. Así 122.781'49 llama la atención el que el apunte contable por importe de 122.781'49 sea doble: el 16 de junio de 2008 -asiento 41- y el 6 de noviembre de 2008 -asiento 61- con la particularidad de que el primero, identificado en el 'Haber' como 'Bancos- Pérdidas Locales' viene a coincidir con la fecha de la operación de recompra de los dos locales por parte del Sr. Roque lo que plantea ya una primera duda sobre la relación de dicha suma con los importes consignados en las correspondientes escrituras de recompra. Tal como se ha dicho se produce un nuevo asiento por el mismo importe -asiento 61- en fecha 6 de noviembre formando parte de una especie de 'resumen general' con escasa antelación a los asientos de 'regularización' y 'cierre' del final del año en la que dicho importe aparece en el 'Debe' con la identificacion 'Bancos- Ventas locales Terrassa' mientras que en el 'Haber' figura los mencionados importes de 120.000 euros junto con otro de 215,555'46 euros cuya justificación se desconoce. Llama la atención el que junto a estos tres asientos también se incluye en el 'Haber' un asiento de la misma fecha precisamente por importe de los reiterados 70.293'54 euros lo que constituye por un lado un dato que apoya la finalidad de dicha suma a lo que ya se ha hecho referencia y, por otro, la escasa fiabilidad de la pericia en tanto que en el informe en lugar de dicha suma se consigna por tercera vez de 120.000 euros.

En consecuencia considera el Tribunal que la prueba de cargo no tiene la suficiente claridad y contundencia como para basar una sentencia condenatoria considerando a los acusados autores de un delito de apropiación indebida y de la misma argumentación antes expuesta se deduce igualmente dicha insuficiencia en relación con la presunta comisión del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el art. 257 del Cº Penal que, alternativamente se imputaba, solo por la acusación pública, a los mismos acusados.

Sexto.- Por la acusación particular se imputa igualmente a los acusados la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 2º y 74, todos del mismo Cº en concurso medial con el mencionado delito de apropiación indebida que estaría basada en consistente en que no se celebró Junta General alguna no obstante figurar en el Registro Mercantil que existieron tales Juntas los años 2007 y 2008 en que se aprobaron las cuentas de los ejercicios de 2006 y 2007 respectivamente.

Sobre este particular existen versiones contradictorias entre los acusados por un lado en el sentido de que sí se celebraron dándose los correspondientes avisos al Sr. Roque y, por otro lado, el testimonio de éste en el sentido de que no fue avisado de dicha celebración. Habida cuenta de la presentación de los documentos sin foliar aportados por el acusado Sr. Gervasio relativos a dichas Juntas Generales y lo expuesto sobre la credibilidad del testigo el Tribunal tampoco ha lllegado a la conclusión indubitada de que tales hechos sean reales por lo que procede asimismo decretarla absolución por dicho delito.

Séptimo.- 'A contrario sensu' de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Ignacio y Gervasio de la acusación formulada contra los mismos como presuntos autores de los delitos de apropiación indebida, alzamiento de bienes y falsedad documental, precedentemente definido, por los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.