Sentencia Penal Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 581/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00297/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2012 0010394

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000581 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE CACERES, Armando

Procurador/a: D/Dª , MARIA ELENA SOLA NO HERRERO

Abogado/a: D/Dª , PEDRO GARCIA RUBIO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 297 - 2015

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

================================

ROLLO Nº: 581/15

JUICIO ORAL: 209/14

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

================================

En Cáceres, a dieciocho de junio de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito Contra la Ordenación del Territorio, contra Armando se dictó Sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil quince , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara Armando (mayor de edad y sin antecedentes penales) en su calidad de usuario de la finca rústica denominada ' DIRECCION000 ', propiedad de sus padres, sita en la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 , en el paraje de la Sierra de Santa Bárbara perteneciente al término municipal de Plasencia (Cáceres), en fecha no determinada y anterior al mes de enero de 2012, promovió y construyó por si mismo una edificación destinada a vivienda, de alrededor de 150 m2, sin contar por no haberla solicitado, con licencia alguna para la ejecución de dicha obra.

SEGUNDO.- El suelo en el que se ubica la citada parcela, que según consta en el catastro y en el registro de la propiedad es 'agrario' y 'rústico', respectivamente, es según el PGOU vigente suelo no urbanizable de especial protección (SNUEP), área de valor de conservación (A) y área ambiental de la cuenca visual media del Conjunto histórico (d).

Según el artículo lI.16.1.d. de las normas urbanísticas 'no podrán concederse licencias de edificación en el ámbito afectado para construcciones de nueva planta', por lo que se trata de una obra no legalizable.

TERCERO.- Pese a conocer el Decreto del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia en el que se le ordenó paralizar la obra, procediendo a su precinto agentes de la Policía Local del citado Consistorio, el cual fue notificado a su esposa Estrella el 20 de enero de 2012, Armando hizo caso omiso de la resolución indicada, como del posterior Decreto de 23 de abril de 2012, notificado el 26 del mismo mes y año, por el que se declaró la ilegalidad de las obras y se ordenaba su demolición. Conociendo ambas órdenes Armando continuó la obra, colocando la carpintería de los huecos de la fachada, rejas, revestimientos con piedra natural en zócalo, pilastras y muro del porche, colocación de tejas en el porche, revestimientos con mortero en el porche, canalones, bajantes y chimenea de la fachada lateral derecha, acerado y solera alrededor del edificio excepto en la fachada principal. Armando no ha realizado la demolición ordenada ni ha iniciado trámite alguno para la legalización de lo edificado.'

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Armando como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio y un delito de desobediencia grave a la autoridad, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las penas siguientes:

1°) Por el delito contra la ordenación del territorio un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 deI C Penal para caso de impago (un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas), así como inhabilitación especial para el ejercicio de cargo u oficio re'acionado con la promoción y construcción por el plazo de un año. 2°) Por el delito de desobediencia grave a la autoridad seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno a Armando a que proceda a la demolición de la obra consistente en vivienda unifamiliar sita en la finca rústica denominada ' DIRECCION000 ', propiedad de sus padres, sita en la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 , en el paraje de la Sierra de Santa Bárbara perteneciente al término municipal de Plasencia (Cáceres), para o cual le concedo el plazo de DOS MESES desde la firmeza de la sentencia, apercibido que si no lo hace voluntariamente se hará de oficio y a costa de su patrimonio. Condeno a Armando al pago de las costas procesales. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Armando que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, dictándose Auto con fecha veinticinco de mayo actual acordando no haber lugar a la prueba propuesta; y notificado el mismo, y transcurrido el plazo legal, se señaló para deliberación y fallo el quince de junio de dos mil quince.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los extremos de los que disiente la apelante, el primero de ellos se refiere a la condena penal del recurrente al considerar que se ha producido una infracción del art 319.1 CP , tipo por el que ha resultado condenado el acusado ya que la zona donde se ha construido la casa de referencia no es suelo protegido conforme a la modificación de las normas que actualmente regulan el plan de urbanismo de la localidad en la que se ubica la construcción.

El delito por el que ha sido juzgado el apelante se consumó cuando finalizó las obras de la vivienda cuyas fotografías obran en la causa, y en ese momento las normas que estaban en vigor conceptuaban el suelo en el que se encontraba la parcela propiedad de los padres de ese acusado, pero cuyo uso y disfrute tenía el mismo, y sobre la que se había levantado la casa, de zona protegida, así consta en los informes periciales que desde la mancomunidad se han emitido por los técnicos, y así lo expuso en el acto del juicio el perito que depuso en tal cualidad. Que posteriormente a consumarse este delito se haya producido una alteración en la calificación, parcial por otra parte, no empece la consideración de la comisión delictual, entre otras cosas porque el delito como tal no desaparece, sino que estaría incluido en el apartado 2 en lugar del 1 del mismo artículo, por lo que la juzgadora 'a quo' se ha limitado a aplicar a la calificación jurídica relativa al momento de realizarse la construcción, y sin que la modificación de la calificación urbanística, cuando además ese terreno continúa manteniendo la consideración de no urbanizable, haga desaparecer el delito, debe de mantenerse la misma, ya que a la ilicitud de la conducta no afecta esa modificación.

SEGUNDO.-La segunda cuestión objeto de apelación es el pronunciamiento relativo al derrumbe de la construcción ilegal. En primer lugar por falta de fundamentación. En la sentencia apelada se refiere a ello la Juez de lo Penal en el fundamento cuarto de la resolución, contestando a las alegaciones que la defensa había planteado para oponerse a ese pronunciamiento, pronunciamiento establecido en el art 319 CP , con carácter potestativo, es cierto, pero en cuyo fundamento se explicaban las razones que llevan a la juzgadora a decantarse por la demolición.

A mayor abundamiento, y para quedar solventado de una forma general, y con independencia de que seguidamente nos refiramos a la particular, el TS ha establecido en relación con esta pena de este delito contra la ordenación del territorio, ( sentencia de 21.6.2012 ): ' por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrá de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer con carácter general en el art 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad de ulterior reparación.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, y sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

TERCERO.-La última cuestión apuntada por la recurrente para pedir la no demolición de lo construido es que sería legalizable al haberse modificado las normas de urbanismo del ayuntamiento de Plasencia, y estar solo pendiente de publicarse en el DOE.

Estas normas aparecen incorporadas a la causa, y ello nos permite comprobar que, según las mismas, podría entenderse que al haber cambiado la calificación del suelo de ser especialmente protegido, a ser suelo no urbanizable común, al menos una parte de la parcela objeto de este procedimiento, bien podría conseguirse actualmente licencia para construir la edificación cuya demolición se ha acordado.

En primer lugar, esta cuestión podría venir, y a fin de agotar el estudio y resolución de esta cuestión, a través de dos vías: la primera de ellas porque en esa zona ya sí se permiten las construcciones de viviendas, que es la edificación que se ha levantado en la parcela del apelante. Esta cuestión, y también en la interpretación más favorable al condenado nos situaría en el art 11.2.2.1 en donde habla de las condiciones de la parcela no urbanizable para poder construir; y aún partiendo de que no nos encontramos en ninguno de los supuestos de los grupos A1, ni grupo I, al requerir en estos mayor superficie o condiciones, y aunque nos situemos en el 'resto de grupos', la superficie mínima para autorizar una construcción, es de 1.5 has, si la parcela escasamente supera 1 ha, es evidente que en ningún caso, y por no cumplir este requisito objetivo, sería imposible de conceder la licencia de obras para construir.

La segunda posible opción, que es a la que se hace referencia en el recurso, es la recogida en el art 11.3.1.5 referida a las condiciones y parámetros de regularización de urbanizaciones clandestinas o ilegales. En ese apartado se establecen de nuevo una serie de circunstancias que deben cumplir las construcciones que pretendan, al socaire de esa posibilidad, legalizar construcciones que no guardan los requisitos legales, al menos en el momento de su construcción, y entre otras requiere que los propietarios que pretendan legalizar sus edificios han de reunir como mínimo una superficie de 3 has, estar construidas el 80% de las parcelas que agrupadas tengan como mínimo esas dimensiones, presentar un plan de urbanización y comprometerse a su coste, y después de todo ello, comprobar administrativamente que reúnen todos los requisitos, entre ellos que las edificaciones que se pretenden legalizar no sobrepasa ninguna la capacidad de edificación que también se reseña en esa norma, y finalmente, y si todo se cumple, provocar una nueva modificación a propuesta del ayuntamiento. En este procedimiento no consta que a fecha de efectuar este pronunciamiento, exista un acuerdo de este condenado con sus convecinos que cumplan todos estos requisitos, ni siquiera los que dependen solo y exclusivamente de los propietarios, se desconoce con qué personas va a efectuar esa regularización, personas que necesita porque este condenado solo no tiene la superficie de 3 has requerida, ni podemos afirmar que con los propietarios que lo pudiera llegar a regularizar, cumplan los otros requisitos, como que el 80% de las parcelas que conformen la regularización estén construidas, ni que esas construcciones respeten la edificabilidad máxima regulada en ese mismo art, ni el compromiso de todos esos propietarios de sufragar la urbanización de la zona, con el debido plan para ello, que deberá a su vez ser aprobado; y ante esta ausencia absoluta de ni siquiera una aproximación de reunir los requisitos para esa posible regularización en este momento nos encontramos ante un futurible, tan ausente de constatación que no puede ser acogido como causa suficiente para considerar que la edificación está en vías de legalización y que ello es posible, por lo que el pronunciamiento relativo a la demolición de la obra, conforme a la jurisprudencia del TS citada, debe mantenerse.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Armando contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de Plasencia de fecha 30 de marzo de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiéndole las costas causadas en esta alzada a la parte apelante-condenada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.