Sentencia Penal Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 791/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 791/16.

Juzgado: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 DE SANTANDER.

Recurso: APELACIÓN JUICIO DE DELITO LEVE.

SENTENCIA Nº: 297 / 2016

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ILMA. SRA.:

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D.ª Maria Fernanda Figueroa Grau.

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En Santander, a 26 de Octubre de 2016.

Este Tribunal, constituido en forma unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial nombrada al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa, seguida por el Procedimiento de Juicio de Delito leve, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTANDER, Juicio número 661/2016, Rollo de Sala número 791/2016, por delito leve de vejaciones, contra D. Artemio , en calidad dedenunciado, y comodenuncianteD. Benito en representación de su hijo menor Calixto cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, y siendo parteapelanteen esta alzada D. Benito , y apelada D. Artemio ; y dicta en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 12 de Julio de 2016 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

El 02.05.2016 Benito , en representación de su hijo menor Calixto , formuló denuncia frente al tío de éste, Artemio , por trato vejatorio.

FALLO:

Absuelvo a Artemio de toda clase de responsabilidad criminal en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-D. Benito interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, la representación de D. Artemio presentó escrito de oposición al recurso de apelación en los términos que constan en el mismo.

Se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que se turnó el Rollo y se pasó al Magistrado unipersonal correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve a D. Artemio por un delito leve de vejaciones a su sobrino menor de edad, sentencia nº 265/2016 de 12 de Julio dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander , se alza el recurrente alegando en síntesis lo siguiente:

Alega la infracción del artículo 39-4º de la Constitución española , y articulo 2 de la LO 8/2015 . Entiende así el recurrente que no se ha velado por el interés del menor, y la resolución recurrida no ha considerado el interés de este como primordial en su valoración. Alega error en la valoración de la prueba, y entiende que las expresiones utilizadas hacia el menor como ' vago y zorro' no pueden ser consideradas apropiadas para un menor de nueve años, que por el contrario son vejatorias , sin quedar comprendidas en el derecho de corrección, y atendiendo a la prueba practicada tanto de las declaraciones del denunciante, de la exploración del menor y de la declaración del denunciado, así como del informe emitido por el colegio, se desprende la existencia de hechos vejatorios hacia el menor que tendrían su encaje en el artículo 173.4 del C.P . Interesa por ello, que se celebre nuevamente una vista, e interesando como prueba la testifical de los agentes policiales , y nueva declaración del denunciando y denunciante, para dictar sentencia condenatoria.

Por la representación del Sr. Artemio se impugnó el recurso alegando que se ha realizado correctamente la valoración de la prueba por el Juez debiendo confirmarse en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Jueza quo, ha tenido que valorar entre otros elementos probatorios, la declaración prestada en el plenario por el recurrente, así como la declaración prestada por el acusado, y especialmente la declaración del menor, encontrándonos por tanto con que la sentencia absolutoria recurrida se ha basado fundamentalmente en pruebas personales practicadas a presencia del juez sentenciador, cuya valoración le ha llevado a concluir de forma razonada que no se cumplían los elementos necesarios para encontrarnos ante un delito leve de vejaciones, siendo el único hecho que aportó el menor en su exploración que en ocasiones su tío utilizaba la expresión 'vago' o ' zorro', por lo que el juzgador apreciando el principio de presunción de inocencia, no tiene por acreditado la existencia de un trato vejatorio del acusado hacia el menor, y únicamente refiere en su fundamento jurídico segundo que de la exploración del menor solo se infiere que en ocasiones el acusado ha utilizado expresiones como 'vago' o 'zorro' que carecen de entidad para integrar el tipo penal denunciado, valoración acertada y que se comparte.

Siendo esto así, debe ponerse de manifiesto que es doctrina reiterada tanto por nuestras Audiencias como por nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS de 19-7-2012 ), quecontra las sentencias condenatoriaspuede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio, y caso de no haberlo sido corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, o bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia), con la prevención de que, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sección 1ª, en sentencia 620/2016 del 17 de marzo de 2016 , dispone en este sentido:'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , entre otras). En esas resolucionesel Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.'

Expuesto lo anterior, y en base a la anterior doctrina,si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal(es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental),para poder modificar los hechos probadoses preciso que el órgano de alzada pueda percibir coninmediaciónaquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia,o lo que es lo mismo,que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación, posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órganoa quo, o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto esnuncala prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).

Por ello, la aplicación de la anterior doctrina, implicade factolavirtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas.

Al hilo de la anterior doctrina y toda vez que en el caso que nos ocupa el órgano sentenciador, como se ha dicho, funda su pronunciamiento absolutorio básicamente en los testimonios prestados tanto por el acusado como por el recurrente así como especialmente en la exploración del menor, razonando de forma suficiente y clara que a su entender no ha quedado debidamente acreditado que el acusado realizase ningún comportamiento susceptible de reproche penal que tuviese su encaje en una conducta vejatoria hacia el menor.

En su caso, y visionado el DVD, y la vista del plenario, el juzgador fundamenta la resolución en que de la exploración del menor sólo se deduce que el tío en alguna ocasión le ha llamado la atención por no hacer los deberes llamándole 'vago' o 'zorro'. En dicha exploración, se observa como el menor niega en varias ocasiones que su tío se haya dirigido a él con otros insultos de mayor entidad o maltratos de otro tipo, como que le haya dicho que le va a pisar la cabeza. A preguntas sobre agresiones físicas, el menor dice que lo más parecido es un juego denominado 'cepo' que consiste en atraparles y que los menores tienen que escapar, parando en caso de que le advierta el menor que le está haciendo daño y siempre refiriéndose a un juego. Ninguna de las actuaciones que describe sobrepasa el marco del reproche penal, sin que pueda hacerse otra valoración que la realizada acertadamente por el juzgador de instancia, y sin que se aprecie un error en la valoración que realiza como pretende el recurrente.

Las expresiones utilizadas como 'vago' no pueden superar el umbral del ámbito penal, máxime dirigidas en un determinado contexto y de forma ocasional, cuando el menor no quiere hacer los deberes, y cuando no se evidencia la intencionalidad de humillar o vejar a ese menor, el cual en la exploración mantiene que tiene una buena relación con su tío, y niega cualquier otro tipo de insultos de entidad como los referidos por el padre.

Por otro lado, no puede obviarse que no se discute la relación de parentesco entre el acusado y el menor, siendo tío y sobrino, donde no existe convivencia, pues estos hechos se producen en su caso cuando acude el tío al domicilio de la madre del menor, no viviendo en el mismo, y sobre este extremo debe tenerse en cuenta que el artículo 173.2 , al que se remite el artículo 173.4 que contempla el tipo penal, exige convivencia para apreciar esas vejaciones; ( Pleno de 26 de Octubre de 2007 de la AP Cantabria); no existiendo en este caso, lo que hubiese llevado al mismo fallo absolutorio al no tener encaje dentro del tipo penal denunciado.

No obstante, y conforme a la doctrina expuesta anteriormente, y al encontrarnos ante una sentencia absolutoria, dada la imposibilidad de que este órgano de alzada proceda a valorarde distinta forma en la segunda instancia dichos testimonios, al no haber sido apreciados directamente por el Tribunal, y no permitirlo expresamente la Ley, el fallo absolutorio dictado por el Juzgado no puede por ello ser modificado.

TERCERO.-Cabe señalar, además de lo expuesto, que el recurrente pretende que se celebre nuevamente el juicio ante la Audiencia, sin concurrir los requisitos establecidos para ello y que se han señalado en el anterior fundamento jurídico, sin que la proposición de las pruebas que realiza en su escrito, la declaración de los agentes policiales, cumpla con lo dispuesto en el articulo 790.3 LECrim , ya que la misma no fue peticionada en ningún momento por la acusación.

En este sentido, el referido artículo, y al que alude la recurrente dispone que : 'podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'; no cumpliéndose ninguna de las condiciones exigidas en el texto, y no siendo relevantes a los efectos del fallo, pues se trata en su caso de testimonios referenciales sobre los cuales ya se ha practicado prueba directa en el acto del plenario.

CUARTO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Benito ,contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2016 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTANDER , en los autos de Juicio de delito leve número 661/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, deboCONFIRMAR y CONFIRMOla misma, imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha.DOY FE