Sentencia Penal Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 432/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.080.00.1-2015/0000048

Procedimiento Abreviado 432/2016

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 217/2015

SENTENCIA Nº 297/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 30 de mayo de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 217/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Majadahonda , seguido por un delito de abusos sexuales, contra el imputado D. Teofilo , mayor de edad nacido en Colombia el día NUM000 /1974, hijo de Frida , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa .

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. ª Carmen Gutiérrez Vázquez y el acusado representado por el Procurador D. Baltasar Díaz Guerra y defendido por el letrado D. Guillermo Gala Arias ; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de menores previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 a ) y d) del CP en su redacción anterior a la LO 1/15 , reputando responsable del mismo en concepto de autor al imputado Teofilo para el que solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse o comunicarse con el menor durante cinco años ( art. 57 CP ), libertad vigilada por plazo de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cinco años y abono de costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución. Y subsidiariamente aplicación de la atenuante de alcoholemia, artículo 21 CP .

Ha resultado probado y así se declara que la noche del 31 de diciembre de 2014 el acusado Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba celebrando la Nochevieja en el domicilio de sus primos sito en la CARRETERA000 km NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 de la localidad de Majadahonda. Su hijo Celso , nacido el NUM005 , que contaba con NUM006 años de edad se hallaba durmiendo sólo en una de las habitaciones de dicha vivienda.

Aproximadamente sobre las 2:30 horas del día 1 de enero de 2015 Teofilo acudió al dormitorio donde se hallaba durmiendo su hijo, acostándose a su lado.

No ha quedado acreditado que Teofilo acercara su pene a la boca y cara del menor ni que realizara ningún otro acto con ánimo libidinoso y contenido sexual con o hacia el niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa por el Ministerio Fiscal al procesado D. Teofilo la comisión de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 a ) y d) del CP al entender que el día 1 de enero de 2015 acercó su pene a la boca y cara de su hijo que contaba con NUM006 años de edad.

El punto de partida es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

De otra, el principio 'in dubio pro reo', que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

Sentado esto, en relación con la prueba de cargo, es necesario en el presente caso hacer una precisión más. Conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10 217/1989; de 21 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 ; y 12/2002, de 28 de enero , FJ 4), 'desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual -únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes- ( STC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 2)'.

El criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero, FJ 2 ; y 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3).

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, entrando en el análisis de la prueba aquí practicada tenemos que el procesado D. Teofilo en el juicio oral ha negado el abuso sexual que se le imputaba, manifestando que la noche del 31 al 1 de enero de 2015 se hallaba en el domicilio de sus primos con la familia celebrando la Nochevieja, que llevó a su hijo a una de las habitaciones de la casa porque se había dormido y en un momento dado se acordó que no le había felicitado el año nuevo, acudiendo al dormitorio donde estaba el niño, que se acostó a su lado observando que daba vueltas, que estaba intranquilo, pensando que tendría calor porque llevaba la ropa de calle puesta, por lo que se arrodilla y empieza a quitarle la ropa al niño, entrando en ese momento su prima Teodora chillando y diciendo que estaba violando al niño, después su primo Adriano , recriminándole su comportamiento, surgiendo un gran jaleo; que después les llevan en coche a su casa a él y al niño. Y al día siguiente, día 1 le llaman sus primos por teléfono amenazándolo con que si contaba lo que sabía le denunciaban por lo del niño.

Declaración coincidente en líneas generales con lo expuesto en su declaración sumarial, folios 93 a 95 de la causa.

Por su parte como prueba de cargo se han practicado los testimonios de los siguientes testigos:

- Adriano , primo del acusado, quien en el acto del juicio oral relata que en el curso de la fiesta de Nochevieja, entró en una de las habitaciones sobre las 3 de la madrugada, que da la luz y ve a Teofilo de pie desnudo y el niño de pie enfrente, los dos desnudos íntegramente, el niño no llevaba pañal ni nada, con las manos cogidas; que el niño estaba de espaldas al testigo y de frente a su padre, que no vio que con el pene tocara al niño, solo vio que 'estaban desnudos y el niño ahí'. Aclarando que no sabe si el niño llegó a tener contacto con él.

Dicha declaración es contradictoria con lo expuesto durante la instrucción de la causa, folios 40 y 41 en la que literalmente expresó 'que tenía el pene en los labios del menor'. Y siendo introducida en el acto del juicio oral dicha contradicción el testigo afirma que él nunca ha declarado eso, que lo ocurrido fue lo que narra en el acto del juicio oral.

- Teodora , prima del acusado y hermana del anterior testigo, nos narra que era su casa donde se celebraba la reunión, que invitó al acusado por ser familia y que éste acudió con su niño pequeño, que se encontraba durmiendo en una de las habitaciones. Que su hermano Adriano entró en la habitación y escucho como decía 'a este lo mato'. Acudiendo ella y observando al niño de pie, medio vestido, al lado de él, enfrente, juntitos, viendo las partes íntimas a Teofilo , con el miembro agachado, tapándose en ese momento y diciendo que no había hecho nada y el niño estaba medio vestido.

- Mariana , pareja sentimental de Adriano el día de autos explicó que entró en la habitación tras Adriano y Teodora viendo a Teofilo en un colchón tapado con una sabana y el niño estaba en pañales; que su novio Adriano estaba como loco y le decía cómo podía hacer eso a su hijo y que Teofilo dijo lo siento en un primer momento.

-Y por último Plácido esposo de Teodora , era su domicilio donde se encontraban todos y tal y como explicó en el acto del juicio oral no fue testigo ocular porque no vio nada. Siendo testigo del altercado entre ellos, insultos agravios de unos contra otros, teniendo que ser sacado el acusado de su domicilio escoltado por su persona y llevado a su domicilio para evitar que le hicieran algo, porque la situación se puso muy tensa. Y en cuanto al momento inicial, dice que no pudo ver si Teofilo estaba o no desnudo porque estaba rodeado de personas, tapándose como podía, que su mujer le recriminaba cómo podía haber hecho eso y Teofilo negaba con la cabeza.

Con este conjunto probatorio no podemos entender acreditados los hechos por los que Teofilo resulta acusado. Lo que sí ha quedado acreditado es que la primera persona que entra en la habitación donde se encontraba el acusado con su hijo es Adriano . El único que durante la instrucción expuso que vio el acto sexual que describe es Adriano . En el acto del juicio oral nadie vio los supuestos actos con contenido sexual, que durante la instrucción de la causa relató el testigo Adriano afirmando en aquella ocasión que pudo ver cómo Teofilo tenía su pene tocando los labios del niño. Pero dicho testigo en el acto del juicio oral dice que eso no es verdad y que lo que vio fue al padre e hijo desnudos uno enfrente del otro con las manos cogidas.

El testimonio del resto de testigos que no observaron los hechos sirve para introducir más dudas a este Tribunal, pues no se ponen de acuerdo si el niño estaba desnudo o no. Así Adriano dice que ambos estaban desnudos, Teodora que el niño estaba 'medio vestido' y Mariana que el niño llevaba el pañal puesto. Unos dicen que Teofilo reconoció los hechos, otros que no, unos que inicialmente se disculpó para después negar que hiciera nada con su hijo.

Y lo más relevante del comportamiento de dichos testigos es que pese a la gravedad de los hechos que supuestamente había observado Adriano , acompañan al acusado y a su hijo a su domicilio donde les dejan solos a sabiendas que la madre del menor no se encontraba allí por estar trabajando. Y además de ello no denuncian los hechos sino pasado un día y tras la previa denuncia del acusado exponiendo a los agentes policiales la amenaza recibida por Teodora .

Finalmente no podemos descartar la existencia de un conflicto entre las partes, dadas las alusiones a supuestos robos de móviles, temas de drogas y previas discusiones familiares que salieron a relucir durante el acto del juicio oral.

Se practicó la prueba testifical de Miriam pareja del acusado y madre del menor. Quien afirma que no recibió ninguna llamada de los familiares de Teofilo , que fue éste quien le narró la acusación que le hacían, pero que ella nunca le dio credibilidad, explicando que Teofilo es un buen padre desde el embarazo, implicándose en la problemática de salud que presenta el niño, no advirtiendo ninguna mirada, tocamiento o comportamiento extraño.

Por último compareció el psicólogo forense Gumersindo que elaboró el informe obrante a los folios 147 a 150 de la causa, ratificándose en el mismo y explicando que no pudo hacer una exploración del menor por su corta edad y por la clínica que padecía, una patología similar al 'autismo' con limitaciones cognitivas y de expresión y verbalizaciones lingüísticas. No pudiendo determinar por ello la posible vulnerabilidad que pudiera presentar, pero si recabó información del centro escolar al que acude el menor y de la madre según los cuales no se apreció cambio significativo tras los hechos denunciados que pudiera evidenciar haber tenido una vivencia traumática.

De lo dicho hasta ahora, únicamente cabe concluir que no se ha practicado prueba de cargo que acredite la concurrencia en el presente caso de los elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual objeto de acusación y que únicamente cabe resolver aplicando el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española y en su virtud dictar una sentencia absolutoria contra el acusado por dicho delito.

Se solicita por el letrado de la defensa se deduzca testimonio de la declaración del testigo Adriano por supuesto delito de falso testimonio, pero no se accede a dicha petición, pues a esta Sala le queda la duda del momento en que dicho testigo dijo la verdad.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Teofilo del delito de abuso sexual por el que fue imputado, con declaración de costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.