Sentencia Penal Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 459/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: JG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000459/2016

NIG: 3802641220110005227

Resolución:Sentencia 000297/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000113/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo 95/16

Denunciante Delfina

Apelante MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González. (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 459/16, (Rollo Sala 95/16), del Procedimiento Abreviado nº 113/14, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Pedro y D. Carlos Jesús , siendo parte el Ministerio Fiscal, como apelante/apelado y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 28 de enero de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús , con DNI NUM000 , y Pedro , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables el primero y reincidente el segundo, como autores criminalmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada y la agravante de reincidencia respecto a Pedro , a la pena, Carlos Jesús de 3 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a Pedro la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al abono de las costas procesales causadas por mitad.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados, Pedro , condenado en sentencia firme de31/07/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava , a la pena de 8 meses de prisión por un delito de robo con fuerza, y en sentencia firme de 11/02/2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 del Puerto de la Cruz , a la pena de 8 meses de multa y 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad por la comisión de un delito de conducción sin permiso, y Carlos Jesús , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común y previo acuerdo y en compañía de un tercer individuo que no ha podido ser identificado, sobre las 5:30 o 6:00 de la madrugada del día 29 de agosto de 2011, violentaron la puerta del copiloto del vehículo con matrícula ....XXX , que su propietaria Delfina había dejado estacionado y perfectamente cerrado en la calle Mencey Acaymo de Los Realejos, con la intención de utilizarlo, y fracturaron la carcasa de la parte inferior del volante con el mismo fin, si bien abandonaron el vehículo y huyeron al verse sorprendidos por la propietaria y su padre, Fabio . Los perjudicados han renunciado la indemnización que pudiera corresponderles por los desperfectos ocasionados en el vehículo, cuyo valor venal ha sido pericialmente tasado en 4.050 euros'.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Jesús cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia, condenándole, junto con el Sr. Pedro , como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor, en grado de tentativa, del artículo 244. 1 y 2 del Código Penal , en relación con sus artículos 16 y 62, por dos motivos puntuales: por error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia, al no existir, según él, las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que hubiese perpetrado el hecho delictivo descrito en su relato fáctico, lo cual ha conllevado una clara vulneración de su derecho a la presunción de inocencia garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución . E, igualmente, aunque esto es evidente que lo invoca para el supuesto que no se admitiese su anterior alegato, por infracción de precepto legal, concretamente del recogido en el artículo 62 del texto punitivo, en relación con su artículo 244, por cuanto la pena impuesta (tres meses multa a razón de cuatro euros diarios) debió de ser rebajada en dos grados y no en uno como hizo la indicada juzgadora habido el grado de ejecución del delito por él perpetrado (tentativa inacabada y no acabada) y porque su cuantía no debió superar los dos euros día al carecer de recursos económicos con los que afrontarla (minimo posible).

Motivo de impugnación este último que es el que asimismo plantea el Sr. Pedro pero sin discrepar del pronunciamiento condenatorio con relación a su persona.

Por último, el ministerio fiscal se adhirió a lo alegado por los apelantes sobre la procedencia de la aminoración de la extensión temporal de la pena de multa impuesta (3 meses para Carlos Jesús y 4 para Pedro al haberle apreciado la agravante de reincidencia), pero no porque en el caso de autos estemos ante una tentativa inacabada como los recurrentes argumentaban, sino porque la indicada juzgadora de instancia no tuvo en consideración el nuevo marco punitivo dado al artículo 244 del código penal por la L.O.1/2015 de 30 de marzo, que, aparte de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, prevé una multa entre dos y doce meses en lugar de los seis meses de mínima que contemplaba su regulación anterior.

SEGUNDO.- Comenzando por el aludido error probatorio, diremos que en esta alzada no se aprecia en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los acusados y testifical depuesta por la titular del vehículo), máxime cuando para ello contó, al contrario que este Tribunal habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción y porque en la sentencia se detallan prolijamente las razones que llevaron a tener por desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los apelantes, las cuales no podemos considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con la actividad probatoria desplegada.

Es más, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, de ahí que no se aprecie la equivocación denunciada y para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sobre todo cuando la titular del vehículo manifestó en la vista oral que vio a los acusados en su interior y como al denotar su presencia y la de su padre salieron huyendo.

Exposición la suya totalmente válida en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de aquellos al concurrir en la misma todos los condicionamientos que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Constitucional exigen como para que pueda tener la entidad suficiente para enervar dicha presunción ( STS 15 de junio de 2000 o 8 de febrero de 2002 , entre otras muchas): credibilidad no viciada por hechos o circunstancias atinentes a las relaciones o posibles móviles espurios entre el autor y la víctima -no se ha constatado y ni tan siquiera2 insinuado, que entre los acusados y la perjudicada por su acción existiesen problemas que nos hiciese dudar de su testimonio; verosimilitud del testimonio en la medida en que los hechos son objetivamente posibles en relación con las circunstancias presentes porque existen otros ingredientes fácticos o indicios que los corroboran ; y, por la persistencia y continuidad en su exposición sin perjuicio de contradicciones meramente secundarias explicables por el lapso de tiempo transcurrido o por otras circunstancias que las justifiquen.

Si a lo acabado de referir añadimos que los recurrentes en ningún momento han demostrado sus alegaciones exculpatorias, en el sentido que ellos no habían podido ser los autores del intento de la sustracción del turismo puesto que ese día y a esa hora se encontraban con sus respectivas novias en sus casas, ya que no aportaron prueba alguna que las corroborasen, como hubiese podido ser la testifical de sus parejas, y cuya carga probatoria sólo a ellos incumbía, es por lo que consideramos que las alegaciones del Sr. Carlos Jesús sobre el pretendido error no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba, que no puede sustituir la realizada por la jueza 'a quo' con base en los principios antes referidos.

TERCERO:- Sobre la rebaja de la pena que les fue impuesta a los coacusados en un sólo grado por la perpetración del hecho delictivo por el que fueron condenados en grado de tentativa, diremos que asimismo compartimos la tesis del órgano de instancia para esa rebaja porque no nos puede pasar desapercibido, como así se detalla en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que los apelantes, no sólo llegaron a forzar la puerta del copiloto del vehículo de la Sra. Delfina , sino que uno de ellos penetró en su interior y fracturó la carcasa de la parte inferior del volante manipulando su encendido pero sin ponerlo en funcionamiento al presentarse en ese instante su propietaria con su padre lo que motivó que saliesen huyendo, logrando de esta manera un alto grado de ejecución que les hace merecedores de la rebaja de la pena en los términos acordados (un solo grado) y no en los que ellos pretenden (dos grados).

Sobre el tema aquí debatido es de resaltar la sentencia del T.S nº 93/12, de 16 de febrero de 2012 al indicar que: '.En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino deintensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.'. Doctrina esta también plasmada en su sentencia 1180/2010 de 22 de diciembre , al recordar que '...La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1 ) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma detentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Dicho lo anterior, la siguiente cuestión a dilucidar es si hubo no un error en la imposición de las penas. Y llegado a este punto consideramos que si la hubo con relación a los dos acusados , aunque en lo concerniente al Sr. Pedro ninguna incidencia practica tendrá en la que se le asignó por las razones que expondremos mas adelante..

Respecto al Sr. Carlos Jesús , vemos que se le fijó la de tres meses multa a razón de cuatro euros diarios. La pena de multa tipo correspondiente al delito por él perpetrado estaría comprendida entre los 7 meses a los 12 meses (pena base en su mitad superior por haberse perpetrado el hecho delictivo con fuerza en las cosas 244.2 CP conforme a su redacción dada por la L.O.1/15, de 30 de marzo, y que le es aplicable por serle mas beneficiosa ), al ser en grado de tentativa procede rebajarla en uno o dos grados, en el supuesto sometido a nuestra consideración debe serlo en uno sólo por los motivos ya sabidos ( art. 62 C.P .), y que conlleva que deba estar encuadrada entre los tres meses y medio a los 7 meses multa, pero que aún procede rebajarla en uno o dos grados más al concurrir en su persona la atenuante de dilaciones indebidas, esta con la consideración de muy cualificada ( art. 66.1.2ª C.P ), y que el órgano 'a quo' optó por rebajarla también en un solo grado por lo que expuso en su resolución, y con lo que este tribunal igualmente está de acuerdo ya que el tiempo transcurrido desde la incoación de las diligencias hasta su enjuiciamiento no le hace merecedor de una rebaja superior, lo que implica que la multa a imponerle deba estar comprendida entre los 52 días y los tres meses y quince días y que la indicada juzgadora errase en la que le impuso puesto que los tres meses fijados no sería casi la mínima como señaló en el quinto de los fundamentos jurídicos de su sentencia sino cincuenta y dos días multa, cosa que procede corregir en esta alzada en ese sentido.

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Por el contrario, no procede variar la asignada al Sr. Pedro (4 meses multa) por estar dentro del marco legal aún cuando el criterio legal utilizado para su imposición no fue el correcto. Y no lo fue porque la pena de multa tipo a aplicarle estaría encuadrada entre los tres meses y medio multa a los siete meses (pena correspondiente al delito de utilización ilegítima de vehículo a motor empleando fuerza en las cosas en grado de tentativa - art 244.1 y 2 C.P , en relación con sus artículos 16 y 62-), sin que en su caso proceda rebajársela en otro grado por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como si se hizo con el otro coacusado, al concurrir en su persona la agravante de reincidencia, y que supone que para la determinación de su pena no le pueda ser de aplicación lo estipulado en el artículo 66.1.2ª del texto punitivo sino su regla 7ª el cual recoge que: 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'

Por último, en lo concerniente a su cuantía (cuatro euros día), consideramos que es ajustada a derecho, y ello por dos razones fundamentales: por un lado, porque su imposición es potestad de jueces y tribunales al pertenecer a la esencia de la labor de juzgar; y, por otro ,porque aún siendo cierto que la suma diaria fijada, esto es, cuatro euros día, no constituye el mínimo legal previsto, que es de dos €, la misma tampoco se puede considerar desproporcionada en la medida que ese mínimo legal lo reserva nuestro Tribunal Supremo para los supuestos de miseria o indigencia, situación en la que no consta que se encuentren los condenados, a no ser, como ha señalado el citado Tribunal en su sentencia de 26 de octubre de 2001 , siguiendo a su vez la línea jurisprudencial de las de 20 de Noviembre de 2000, 11 de Julio y 15 de Octubre de 2.001, que en realidad se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder leegislativo en el nuevo CP convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico.

Así las cosas, ha lugar a estimar parcialmente el recurso de apelación del Carlos Jesús , con desestimación de el presentado por el Sr. Pedro .

CUARTO.- De conformidad con lo lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la referida sentencia de 28 de enero de 2016, dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , y desestimando en su integridad el presentado contra ella por D. Pedro , procede confirmarla en su integridad con la única salvedad que la pena a imponer al Sr. Carlos Jesús debe ser la de CINCUENTA Y DOS DÍAS MULTA, a razón de una cuota diaria de cuatro euros, en lugar de los TRES MESES MULTA en ella impuestos, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con advertencia de su firmeza.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.