Sentencia Penal Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 116/2018 de 27 de Agosto de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 116/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 124/18.
ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dº FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00297/2018
En Burgos, a veintisiete de Agosto del año dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO
DE ROBO CON VIOLENCIA, DELITO LEVE DE LESIONES Y DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMA
PROHIBIDA, contra Luis cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia
impugnada, representado por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendido por la Letrada Dª
Rosario Nieto Juarros, en Prisión Provisional por esta causa por Auto de fecha 5 de Febrero de 2.018 ;
como Acusación Particular Nicanor representado por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido
por el Letrado Dº Carlos Javier Calvo Carranza; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Luis ; como
parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 168/18 de fecha 18 de Junio de 2.018, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 15:15 horas del día 4 de febrero de 2018, en las inmediaciones del cajero de Bankia sito en la calle Miranda de Burgos y también el mercado de abastos ubicado en dicha zona, el acusado Luis , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9-5-2014 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión (cumplida el 20-9-2017), abordó a Nicanor y le pidió que le diera dinero, diciéndole Nicanor que no tenía dinero marchándose del lugar, siendo seguido por Luis quien le dijo 'que te pares', por lo que Nicanor se volvió hacia el acusado y éste le pidió nuevamente que le diera dinero, diciéndole de nuevo aquél que no tenía, momento en el cual Luis sacó de su bolsillo una linterna-Táser de descargas eléctricas que activó e intentó en varias ocasiones agredir a Nicanor con ella.

Acto seguido, el acusado exhibió un objeto puntiagudo de unos 12 cms de longitud y forma de punzón a la víctima quien, para evitar la agresión, lanzó varias patadas que alcanzaron a Luis haciéndole caer al suelo, aprovechando dicho momento Nicanor para marcharse del lugar mientras Luis le lanzaba platos algunos de los cuales impactaron en la espalda de Nicanor .

Como consecuencia de tales hechos, Nicanor sufrió lesiones de las que fue asistido en el Centro de Salud de San Agustín; lesiones que curaron, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, en 5 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

La linterna-Taser utilizada por el acusado es una Linterna-Táser 'Pegasus PG1101', que figura clasificada como defensa eléctrica en el artículo 5.1.c del vigente Reglamento de Armas , que la contempla como arma prohibida y la misma se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 18 de Junio de 2.018, dice literalmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Luis como responsable criminalmente, en concepto de autor de: 1.- Un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de armas e instrumento peligroso en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de 3 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Nicanor en la cantidad de 200 euros, más intereses legales.

2.- Un delito de tenencia de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Un delito leve de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria consistente en 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas.

Se imponen al acusado las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Manténgase la situación provisional del acusado, que no podrá exceder del 3 de febrero de 2.020, conforme a los términos del artículo 504.2 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Luis alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 22 de Agosto de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma recurso de Apelación por la representación procesal de Luis , alegando: .- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la constitución, por existencia de prueba apta que acredita que la conducta del recurrente no es constitutiva de los delitos por los que ha sido condenado. El mismo ha manifestado, desde la primera comparecencia que prestó ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos hasta la declaración que prestó en el acto juicio, que en ningún caso cometió los delitos que se le imputan; sino que estaba con su mujer en la lavandería que se encuentra situada en la calle Miranda, a escasos metros de donde sucedieron los hechos, de donde salió únicamente para comprar un paquete de tabaco y un cortaúñas en una tienda de chinos, y viendo a una persona (que resultó ser Nicanor ) se dirigió al mismo para preguntarle si conocía una tienda de tales características, cuando sorprendentemente éste reaccionó de una forma totalmente inusual, diciéndole que no tenía dinero, poniéndose como un fiera, jurando y dándole patadas en las costilla hasta llegarle a fracturar las mismas. Y, además manifestó que llevaba la Linterna Taser- Pegasus porque se la había encontrado días anteriores en un contenedor y la utilizaba para rebuscar basura, desconociendo que se trataba de un arma prohibida.

Mientras que rebatiendo la veracidad de la versión dada por el denunciante, en base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, que se dan por reproducidos, (añadiéndose que la sentencia recurrida da credibilidad únicamente a la declaración del Sr. Nicanor , pero testimonio que no se encuentra corroborado por pruebas de carácter objetivo que avalan lo que es propiamente un testimonio, como sería la prueba testifical de testigos que hubieran presenciado cómo efectivamente se produjo el robo con intimidación, ya que la calle en la que se produjeron los hechos estaba muy concurrida).

Mientras que se sostiene que los extremos de la versión del recurrente han quedado acreditados por la prueba testifical de su pareja Vicenta , y por el propio testimonio del Sr. Nicanor , quien no da una explicación razonada de por qué éste no solicitó auxilio en el momento del que era objeto del presunto robo.

.- Error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, discrepando con ésta en cuanto considera que la declaración del Sr. Nicanor resulta del todo determinante, y su manifestación constituye prueba de cargo válida y suficiente para condenar al recurrente. Cuando de la declaración del Sr.

Nicanor , se desprende que el día de autos no se produjo ningún robo por parte del recurrente y únicamente se produjo una pelea entre ambos, y así se recoge en los hechos declarados probados de la referida sentencia. Y, sin haber tenido en cuenta la declaración de su pareja, la Sr. Vicenta ; ni una serie de datos acreditados en las pruebas practicadas, que llevan a la conclusión inequívoca que el recurrente no es autor de los citados delitos, el lugar donde sucedieron los hechos era un sitio muy concurrido, dado que era un domingo a las 15:15 horas, a plena luz del día; Vicenta manifestó ante el Plenario, que Luis estaba con la misma en la lavandería y junto con su hija, de muy corta edad; el recurrente se ausentó de la lavandería para comprar tabaco y un cortaúñas, retornando a los pocos minutos; el Sr. Nicanor no llama en el momento en el que suceden los hechos a la Policía; el comportamiento del mismo, no es acorde con una persona que ha sido objeto de robo con violencia o intimidación; el propio Nicanor reconoció en el acto de juicio, que el recurrente en ningún caso utilizó la violencia para que le diera dinero; Nicanor faltó a la verdad en la denuncia interpuesta y en el acto de juicio, por lo que su declaración ningún valor probatorio puede tener; el recurrente si hubiera cometido un delito de robo con violencia, se hubiese deshecho de la linterna con la que presuntamente efectuó la intimidación.

.- Aplicación indebida de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente: a)- delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, no ha quedado acreditado que el recurrente utilizara violencia o intimidación para pedir dinero al Sr. Nicanor ; desde el primer momento éste le manifestó que no tenía dinero, por lo que poco podía conseguir, posteriormente se produjo una pelea entre ambos.

Además, la pena de 3 años de prisión, es totalmente exagerada y desproporcionada, si se tiene en cuenta que se está ante un delito en grado de tentativa, además de las circunstancias alegadas en el presente recurso; debiéndose de aplicar el principio de proporcionalidad, presente en el derecho Penal.

b).- delito leve de lesiones, en todo caso los hechos relatados son constitutivos de un delito leve de lesiones.

c).- delito de tenencia ilícita de armas, se sostiene que la linterna Taser-Pegasus que tenía el recurrente no tenía mucho voltaje, ya que únicamente tenía una potencia de defensa de 4.000 kw, aportando unos 1.9A por descarga eléctrica, como así se acredita del informe pericial realizado por la Policía Científica de la Comisaria de Burgos. Por lo tanto, el referido voltaje es notablemente inferior al de otro tipo de defensas eléctricas, y precisamente éste no acredita la situación objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico. Por lo que la tenencia de la referida defensa eléctrica no debe caer dentro del injusto típico previsto en el art.

563 del C.P.

Solicitándose, por todo ello, la absolución del recurrente de los delitos por lo que ha sido condenado.

En virtud de todo lo cual, se comienza por analizar el motivo de recurso relativo a la infracción del Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, el cual implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art.

14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002, sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de Marzo; 1801/2001 de 13 de Octubre; 511/2002 de 18 de Marzo y 1582/2002 de 30 de Septiembre).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio).

De modo que, lo que se refiere a la sentencia recurrida, considera que Luis es penalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del artículo 242.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal; un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal; y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal.

Teniendo en cuenta para ello la Juzgadora de Instancia, que el acusado negó su participación en todos los hechos, y exponiendo la versión dada por éste sobre los hechos, que dicha Juzgadora considera que se trata de manifestaciones de carácter exculpatorio y que ha quedado desvirtuada por la contundente prueba de signo incriminatorio practicada en el juicio oral. Mientras que considera determinante el testimonio de Nicanor , afirmando que cumple los parámetros exigidos por la jurisprudencia para que con la declaración de la víctima pueda darse por enervado el principio de presunción de inocencia, según se expone con detalle en la sentencia recurrida, y cuyos argumentos se dan por reproducidos.

sentencia recurrida, se parte de la postura exculpatoria sostenida por el acusado, De modo que, estando igualmente esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada en la Luis quien en el acto de juicio, preguntado por lo ocurrido el 4 de Febrero de 2.018 sobre las 15 horas en la calle Miranda de Burgos, sostuvo que dado que no tienen lavadora fueron su Mujer, la niña y él a la lavandería, donde le dijo a la primera que iba a comprar un paquete que tabaco y un cortaúñas, regresando. Y, tras hacer referencia a que había preguntado en un un bazar de marroquís, y en una pastelería, donde le dijeron que fuese a la Calle Madrid, en esta se dirigió al primer chico que vio (no le conocía absolutamente de nada), pero el otro chillando le dijo que no tenía dinero (no le pidió nada, siendo mentira lo que sostiene el otro), el declarante se quedó alucinado, el otro le dijo 'Qué', el declarante respondió 'qué de que', y el otro le dio dos patadas en las costillas, y porque había una señal en el lugar donde trató de esconderse, el otro se rio y se fue. Siendo después de dos horas y media largas, al salir de la lavandería, cuando vio a medio metro al chico hablando por el móvil, y el coche de policía, le detuvieron en la Plaza de Vega, y le llevan a comisaría, (pero antes al policía y al otro los vio partirse el pecho). Admite que le ocuparon una linterna táser, (no la llegó a usar), no sabía que era un arma prohibida, si sabe que da calambre, no hubiese permitido que el otro le diese dos patadas, (negando que la hubiese sacado). Igualmente negó que llevase una bolsa con vajilla, (ni le lanzó platos ni vasos), ni tampoco que llevase un objeto puntiagudo.

Preguntado por el motivo por que el afirma que el denunciante miente, contestó que no sabe, añadiendo que estaría cabreado, enfadado por algo, y lo quiso pagar con el declarante, (no le pidió dinero, ni le intentó robar, ni le pidió nada, ni siquiera el otro le contestó la pregunta que le hizo, sino que se puso a gritar, 'que quieres, dinero'). E igualmente, preguntado por las lesiones sufridas por el denunciante, reiteró que ni tan siquiera le llegó a tocar; y a preguntas de su Defensa manifestó que tampoco fue una discusión entre ambos, sino que a él el denunciante le pegó dos patadas , le partió las costillas, estuvo en el hospital, pero el declarante no llegó ni a tocar el otro.

A su vez, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, en calidad de detenido, también había negado los hechos denunciados de contrario, sosteniendo que fue el otro chico quien le pegó, rompiéndole las costillas. Dado que cuando él iba por la calle y paró a este chico para preguntarle si sabía dónde había una tienda de chinos, entonces éste de repente le agarró del pecho, le pegó tres patadas que le dejaron sin aliento, (resultó lesionado con las patadas, tenía informe médico, queriendo denunciar tales hechos), y la gente que pasaba por allí les separó. No siendo cierto que le pidiera dinero; ni sacó la linterna en ningún momento, y tampoco una navaja. Ni llevaba una bolsa con vajilla, ni lanzó platos ni vasos. Estando su mujer (con la niña) lavando la ropa en un establecimiento cerca de la estación. El incidente acabó porque esta persona le soltó, se rio de él y a las dos horas la policía detuvo al declarante. Añadiendo que la policía le cacheó delante de éste, por eso sabía que era una linterna táser, la cual él lleva consigo para alumbrar en las basuras, (acontecimiento nº 7).

Mientras que, por el contrario, el denunciante Nicanor en el acto de juicio, preguntado igualmente sobre lo ocurrido el 4 de Febrero a las 3 de la tarde, refirió que iba al cajero a sacar dinero, frente al mercado sito en la Calle Miranda (puntualizando a preguntas de la Defensa, que en ese momento esta Calle no estaba concurrida de gente). En referencia al acusado afirmó que le abordó pidiendo dinero (llevaba monedas en la mano), el declarante respondió que no (en esa zona es normal que pidan dinero), y reconoce que tampoco le miró a la cara, a lo que el acusado continuo detrás de él, increpándole que se detuviera, el declarante se detuvo, le volvió a decir que no, parece que no le gustó la respuesta, procedió atacarle, estuvieron cinco minutos intercambiando entre el ataque y la defensa, hasta que el declarante consiguió marcharse. El acusado utilizó contra él, todo lo que llevaba encima (estaba enfadado por su negativa a entregarle el dinero), primero sacó el táser, lo tenía activado, parecía una linterna y cada vez que se acercaba a él hacía ruido (emitía ruidos y chispas), decidió no permitir que le enchufara con esto; pero ante la imposibilidad de poderle enchufar, sacó la navaja o el punzón, (era de color negro y puntiagudo, puntualizando que tenía el grosor de un dedo, y de largo unos 10 -12 cms, y añadiendo que el declarante es de profesión herrero, y por ello sabe a lo que se refiere), después viendo que era imposible y estando el declarante ya de retirada le agredió con la bolsa que contenía una vajilla, y le lanzó platos y tazas. Tras lo ocurrido, pasando el rio vio a la patrulla, les explicó la situación, le recomendaron que fuera al centro de salud (tuvo lesiones que fueron contusión en la espalda y varias en la mano; las de la espalda se las causó al tirarle lo que le quedaba entero en la bolsa, puesto que la mitad se le rompió, y el resto de la vajilla se lo arrojó, en la espalda y tobillo; mientras que las contusiones en la mano de deben a que trató de parar aquellos ataques). Y, después al presentar la denuncia, le dijeron que, si le veía, que no actuara, que informara, y es lo que hizo posteriormente, cuando al ir a casa al pasar por la Plaza Vega, puesto que vive en la Calle Madrid, vio que estaba el acusado con la señora y dos hijos, llamó a la policía y le detuvieron (sobre las 4 y media de la tarde).

Coincidiendo con el relato de hechos que efectuó al interponer la denuncia en dependencias policiales, según consta en el atestado obrante en el acontecimiento nº 10, alegando que a las 15:15 horas, del día 4 de Febrero de 2.018 en la Calle Miranda de Burgos, cuando se encontraba a la altura del Mercado, dirigiéndose al cajero de Bankia para sacar dinero, en ese momento fue abordado por un varón de etnia gitana, sobre 40 años, pelo moreno, ojos negros, delgado, de aproximadamente 177 cms de estatura, que portaba en la mano una bolsa de plástico conteniendo una vajilla. Esta persona le ha increpado pidiéndole dinero, le contestó que no, pero dicha persona había procedido a seguirle, diciéndole que se parase, él se detuvo y giró para ver que quería, a lo que dicho varón nuevamente le ha pedido dinero y le ha mostrado unas monedas. El declarante le respondió que no tenía dinero, sacándole en ese momento una especie de linterna que emitía ruidos y chispas, al parecer un táser, intentado en varias ocasiones agredirle con el mismo, sin lograrlo. Él se ha defendido dándole un par de patadas, guardando dicho varón el táser y sacando algo de color negro metálico, que parecía puntiagudo, intentándole pincharle con dicho objeto, al no lograrlo, le ha golpeado con la bolsa de plástico que contenía una vajilla por distintas partes del cuerpo y sobre todo en sus manos al intentar defenderse. Él ha intentado huir, lanzándole dicha persona platos y vasos que se encontraban en la bolsa que portaba, llegándole a impactar alguno de esos objetos en su espalda. En la huida se ha encontrado un coche de policía y ha pedido ayuda a los agentes, así como que se había dirigido al Centro de Salud de San Agustín, dónde ha sido asistido aportando parte médico, (fechado ese día 4 de Febrero de 2.018, con el proceso clínico de policontusión).

Y, denuncia que ratificó ante el Juzgado de Instrucción, donde también realizó puntualizaciones en los mismos términos sobre la actuación del recurrente hacía él, (acontecimiento nº 39).

De modo que estamos ante estas dos versiones sobre los hechos, sostenidas por los dos intervinientes, en clara y evidente contradicción, y en relación con lo cual, al igual que se indica en la sentencia recurrida, dado que se cuenta como única prueba de cargo con la declaración del denunciante, es por lo que hay que estar para poder dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, a la jurisprudencia existente al respecto, en que por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999, se indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).' Y, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.' En aplicación de ello, por lo que respecta al presente supuesto, en cuanto al primer requisito relativo a la ausencia de incredulidad subjetiva, cabe descartar el móvil de odio o venganza en la interposición de la denuncia, puesto que como ambos implicados coinciden en admitir, ningún conocimiento ni por lo tanto relación previa existía entre ellos, sino que estamos ante un encuentro meramente casual de ambos el día de los hechos y en el lugar en el que estos se desarrollaron. Así, al respecto Luis afirmó ' a ese chico no le conocía absolutamente de nada'. Y, en igual sentido se pronunció Nicanor en cuanto que ' antes de los hechos no conocía al acusado'.

Igualmente, con respecto al requisito de la persistencia en la incriminación, también puede afirmarse que concurre en la postura inculpatoria de Nicanor , según se expuso anteriormente, al tener en cuenta sus distintas manifestaciones prestadas a lo largo de las actuaciones, en las que efectúa un relato de hechos coincidente en todas ellas. Mientras que, en contraposición, el ahora recurrente si incurre en contradicción, tal como también se reseñó, sobre todo en cuanto al siguiente extremo, puesto que ante el Juzgado de Instrucción manifestó ' la gente que pasaba por allí les separó'; cuando, sin embargo, en el acto de juicio ninguna mención hizo al respecto, y de las manifestaciones por él realizadas se despende, por el contrario, que no se dio ninguna situación para que nadie les tuviese que separar, dado que a preguntas de su Defensa sostuvo que no fue una discusión entre ambos, sino que a él Nicanor le pegó dos patadas, le partió las costillas, estuvo en el hospital, pero que el declarante no llegó ni a tocar el otro.

Y, en lo que respecta al tercer requisito, se cuenta como corroboraciones periféricas, con las siguientes: .-Por un lado, el encuentro casual entre ambos implicados el día y en el lugar de los hechos, así como la realidad del incidente que se produjo entre ellos, admitido por los dos, si bien, como se expuso, cada uno de ellos mantiene su propia versión de lo ocurrido. Aunque la concurrencia de los dos requisitos anteriores, y la acreditación de otros datos periféricos también permite a esta Sala, al igual que la Juzgadora de Instancia, inclinarnos por la veracidad de lo sostenido por el denunciante.

.- Dado que, por otro lado, quedan objetivadas las lesiones que Nicanor sufrió el día de los hechos, a través del PARTE DE ASISTENCIA POR LESIONES, del Centro de San Agustín, donde consta que fue asistido el 4 de Febrero de 2.018 a las 16'10 horas, de : Hematoma en falange distal de primer dedo de mano derecha en pulpejo; movilidad activa y contra resistencia conservada; erosión a nivel pertibial de miembro inferior derecho; hematoma en región lumbar izquierda no dolor a la palpación de apófisis espinosas, (acontecimiento nº 1 de las Diligencias nº 198/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos). Junto con el INFORME MÉDICO FORENSE (acontecimiento nº 51), reflejando en el apartado de descripción de lesiones: Policontusiones; Hematoma pulpejo de 1º dedo mano derecha; Hematoma en región lumbar; Erosiones a nivel prebitial derechas. Exploración actual: Asintomático.

Informes que no fueron impugnados en el acto de juicio, ni tampoco se pone en duda por el recurrente la realidad de tales lesiones, aunque con referencia en el escrito de recurso, a una pelea entre ambos implicados, (indicando que según se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida). Cuando, sin embargo, en esta resolución al respecto se recoge expresamente como probado, ' momento en el cual Luis sacó de su bolsillo una linterna-Táser de descargas eléctricas que activó e intentó en varias ocasiones agredir a Nicanor con ella. Acto seguido, el acusado exhibió un objeto puntiagudo de unos 12 cms de longitud y forma de punzón a la víctima quien, para evitar la agresión, lanzó varias patadas que alcanzaron a Luis haciéndole caer al suelo, aprovechando dicho momento Nicanor para marcharse del lugar mientras Luis le lanzaba platos algunos de los cuales impactaron en la espalda de Nicanor .'; es decir, no se da por probada dicha pelea entre ambos implicados (pero, además, dicha alegación del escrito de recurso entra en contradicción con la propia postura defensiva del propio recurrente, dado que en su declaración en el acto de juicio sostuvo reiteradamente que él no tocó a Nicanor ). Puesto que, preguntado expresamente por las lesiones de éste, contestó ' que ni siquiera le llegó a tocar'.

.- Cuando, además, consta acreditado que Nicanor , poco tiempo después comunicó lo ocurrido a la Policía Nacional, interponiendo también la correspondiente denuncia, (mientras que ninguna actuación similar se llevó a cabo por el recurrente, si como sostiene el otro le había agredido propinando dos patadas, rompiéndole las costillas; e incluso sin acudir en ese primer momento a recibir asistencia médica, puesto que al respecto hay que llamar la atención sobre el hecho de que tal asistencia la recibió ya una vez detenido, según consta en el atestado, acontecimiento nº 10, y así se constata en el informe de urgencias del Hospital Universitario de Burgos, donde fue asistido a las 19'25 horas del 4 de Febrero de 2.018, acontecimiento nº 1 de las Diligencias previas nº 159/18). E igualmente el denunciante dos horas después requirió de nuevo la presencia policial, en esta segunda ocasión, para acudir a la Plaza de Vega, al haber reconocido allí al autor de los hechos.

.- A quien a su vez, encontraron en su poder uno de los objetos, que el denunciante ya había referido en dependencias policiales, al interponer la denuncia, como utilizado por Luis en su actuación delictiva.

Según queda constatado a través del ATESTADO, acontecimiento nº 10, iniciado con motivo de la denuncia que interpuso en dependencias del Cuerpo Nacional de Policía a las 17' 41 horas del día 4 de Febrero de 2.018, donde entre su relato de hechos, según ya se reseñó con anterioridad, hizo mención expresa entre los instrumentos utilizados por el autor de los hechos, ' el varón de etnia gitana le ha sacado una especia de linterna que emitía ruidos y chispas, al parecer un táser, intentado en varias ocasiones agredirle con el mismo, sin lograrlo'. Y, adjuntando en ese primer momento el parte médico emitido en la asistencia recibida, (página 3 del acontecimiento nº 10).

E igualmente se recoge en el atestado, la detención del ahora recurrente, previo requerimiento del denunciante para que agentes acudiesen a la Plaza de Vega de Burgos, por tener localizado al autor de los hechos anteriormente denunciados, producida a las 16'50 horas, del día 4 de Febrero de 2.018 (página nº 4 del acontecimiento nº 10); y con indicación que el detenido ' al realizarle un cacheo de seguridad, encontraron en el bolsillo derecho de su cazadora una linterna táser presentada por los agentes comparecientes en dependencias policiales'.

Lo cual, fue corroborado en el acto de juicio por los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron como testigos, así el POLICIA NACIONAL nº NUM000 hizo referencia a una primera llamada de un señor que estaba solo en el mercado sur, diciéndoles que una persona de etnia gitana le había intentado robar; y, una hora y pico después (sobre las cinco y pico de la tarde) les volvió a llamar diciendo que lo había localizado en la Plaza de Vega, les encontraron, identificaron al autor, y en un bolsillo de la cazadora le localizaron una linterna táser, (no así el objeto puntiagudo). Y, a preguntas de la Juzgadora, en cuanto a la manifestación del denunciante de cómo tras los hechos encontró una patrulla en las proximidades del río, por este agente se indicó que él no forma parte de la patrulla con la que se encontró el denunciante, sino que les dieron aviso de la sala.

Y, en términos similares se pronunció su compañero, el POLICIA NACIONAL Nº NUM001 en cuanto que fueron comisionados por la sala porque el requirente había localizado a la persona que le había atracado, se encontraron con el requirente que estaba siguiendo al presunto autor de los hechos, al que detuvieron. En el bolsillo de la cazadora le encontraron, en el cacheo de seguridad, antes de meterle en el coche policial, una linterna táser.

En base a todo ello se descartar por esta Sala la alegación, que con carácter defensivo, se realiza por el recurrente, en cuanto que no sacó la linterna, ni intentó agredir al denunciante, puesto que en fase de instrucción el primero había referido a fin de tratar de justificar que éste supiese de la existencia del táser, que la policía le cacheó delante de Nicanor y, por eso sabía que era una linterna de estas características. Sin embargo, según se ha expuesto, el denunciante ya desde el inicio en su denuncia interpuesta en dependencias policiales, hizo referencia a este objeto, lo que tuvo lugar con anterioridad a la detención del recurrente y a que se llevase a cabo el cocheo en el que se localizó este objeto.

En consecuencia, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por el denunciante, en la que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, y por ello la Juzgadora de Instancia ha contado con material probatorio de cargo suficiente para destruir tal presunción, lo que lleva a descartar el motivo de recurso sobre la infracción de este derecho fundamental.

del recurrente, Sin que esta conclusión pueda ser descartada por lo manifestado como testigo de descargo por la pareja Vicenta puesto que como reconoció, ella no presenció los hechos enjuiciados, ya que Luis se ausentó, sosteniendo que se fue a comprar tabaco y un cortaúñas, tardando en volver unos 5-10 minutos.

A lo que añade, que al regreso ' no le vio asustado, estuvo allí un rato hasta que se secó la ropa, se fueron y vieron a un chico ir detrás de ellos, se reía'; (es decir, sin referencia alguna a que su marido le comentase que una persona le había agredido, ni a que tuviese que ir a recibir asistencia médica o a denunciar, si como el mismo afirma el otro le había pegado dos patadas y partido las costillas).

Y, si bien, también consta el parte de asistencia por lesiones del recurrente (acontecimiento nº 1 de las Diligencias Previas nº 154-18, por 'dolor en el costado derecho, hemiabdomen derecho'; e informe médico forense en el acontecimiento nº 107, sin embargo, como admitió el denunciante agredió a Luis en su defensa.

En consecuencia, igualmente por lo expuesto, se rechazar el segundo motivo de recurso, relativo al error en la valoración de la prueba, puesto que por todo lo anterior, también se considera que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambos participantes, junto con las testificales tanto de cargo como de descargo, y la prueba médica, de la que se destaca la Pericial Médico Forense, toda ella practicada en el acto del Juicio Oral, ha sido valorada libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración; y sin que pueda ser desvirtuada por una valoración de la prueba parcial y subjetiva como se pretende ahora por la parte recurrente, quien en el uso legítimo de su derecho de defensa pretende hacer valer su propia versión, (entendiéndose que efectuada con un carácter meramente exculpatorio), pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada de dicha Juzgadora, que en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ha reconocido credibilidad a las explicaciones efectuadas por el denunciante, corroboradas periféricamente por agentes de la Policía comparecientes como testigos y junto con el resultado lesivo acreditado a través del informe médico forense. Lo que lleva a desestimar igualmente el segundo de los motivos del recurso de Apelación.



SEGUNDO.- Pasando a continuación analizar el motivo e recurso que gira en torno a los tipos penales en los que se han calificado jurídicamente de los hechos que correctamente se declaran probados. Así en relación con el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, se sostiene que no se utilizó violencia o intimidación para pedir el dinero al denunciante, quien desde el primer momento manifestó que no tenía, y que posteriormente se produjo una pelea entre ambos.

Pero ante la prueba practicada y analizada en el anterior fundamento de derecho, en modo alguno se puede reducirse lo ocurrido a una mera pelea entre ellos, cuando además como ya se indicó, tal pelea ni tan siquiera fue reconocida por el propio recurrente en el acto de juicio, puesto que negó que hubiese llegado a tocar a Nicanor , y sosteniendo en su defensa que fue éste quien le agredió a él.

Mientras que la prueba practicada si permite afirmar que la petición del dinero por parte del recurrente se realizó con un ánimo de lucro. Puesto que teniendo en cuenta que la intención no es susceptible de observación directa, y pertenece al dominio de la mente, es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten la intención, acudiendo a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como ha puesto de relieve reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, entre otras en la STC de 22-12-86 y en las Ss. Ts de 6 y 7 de mayo de 1.987).

Cuando por lo que se refiere al recurrente, queda acreditado a través del conjunto de la prueba practicada que a fin de conseguir que el denunciante le diera el dinero que le pedía, dada la negativa de éste a entregarle nada, no solo se limitó a exhibir sino que hizo uso de un objeto potencialmente peligroso para la integridad física del mismo, como fue una linterna táser, (respecto de lo que Nicanor manifestó que estaba activada, ya que cada vez que se acercaba a él emitía ruido y saltaban chispas, aunque decidió no permitir que le enchufara con esto), a lo que este testigo añadió como ante la imposibilidad de poderle enchufar, sacó la navaja o el punzón, siendo cuando él actuó, puesto que temió por su vida, y cuando se le quita de encima y emprende la marcha, el otro responde golpeando con la bolsa en la que lleva piezas de vajilla, y terminó tirándole a la espalda piezas que aún no estaban rotas.

Por consiguiente, dado que a los efectos de este tipo penal, la violencia puede sobrevenir en cualquier momento de la dinámica comisiva, pues el robo con fuerza o el hurto se transmutan en robo violento cuando con motivo u ocasión del robo se ejerce esa violencia ( Sentencias de 2 y 18 de octubre de 2.001, 14 de marzo de 2002 y 8 de septiembre de 2003).

Por lo que nos hallamos ante un delito de robo con violencia o intimidación, con uso de un instrumento peligroso (linterna táser, defensa eléctrica que produce descargas eléctricas.) del art. 242.3 del Código Penal, como correctamente ha sido calificado jurídicamente en la sentencia recurrida.

Sin que, por otro lado, tampoco con respecto a este delito se estime desproporcionada la pena de 3 años de Prisión, dado que en aplicación del subtipo agravado del nº 3 del citado artículo ' 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores (dos a cinco años) se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.'. Es decir, de 3 años y 6 meses a 5 años, y dado que se rebaja en un grado al estar ante la tentativa, y después en su mitad superior por la agravante de reincidencia, según razona la sentencia se fija en 3 años la pena de Prisión, a la vista de la persistencia infractora del acusado, empleando en varias ocasiones violencia e intimidación. Es decir, ningún error ni falta de fundamentación se aprecia por esta Sala en la fijación de dicha pena, que hubiese justificado su modificación como, sin embargo, pretende el recurrente.

En relación con la calificación de las lesiones como delito leve, por otro lado no puesto en duda por el recurrente, debe estarse al resultado lesivo objetivado en el informe médico forenses, debiendo resaltarse que el mecanismo de producción de las mismas según el artículo 147 del Código Penal, alude a cualquier medio o procedimiento, y según el informe médico forense (acontecimiento nº 51), las lesiones se causaron por un mecanismo de acción contuso, y Nicanor precisó para su curación de una primera asistencia facultativa.

Por último, en relación con el delito de tenencia ilícita de arma prohibidas, en cuanto a la linterna táser, se cuenta con el INFORME del acontecimiento nº 53, en cuyas conclusiones se indica: ' La linterna-táser 'PEGASUS PG1101' es una defensa eléctrica. Presenta buen estado de conservación y su funcionamiento, en su vertiente balística, es correcto; La linterna-táser 'PEGASUS PG110T' figura clasificada como defensa eléctrica en el artículo 5.1 .c del vigente Reglamento de Armas , que la contempla como arma prohibida'.

El cual, fue ratificado en el acto de juicio por los PERITOS Nº NUM002 y NUM003 , con referencia en el acto de juicio, a la doble función de linterna y defensa eléctrica, y comprobaron que funcionaba. Añadiendo que como defensa produce un efecto muscular que reduce la capacidad de reacción, al actuar sobre el músculo que se contrae rápidamente, e inhibe las órdenes del cerebro para el musculo, con lo cual la persona se queda momentáneamente paralizada, afirmando ser potencialmente lesivo para la seguridad de las personas.

Afirmando que tiene la consideración de arma prohibida, según el reglamento.

Informe pericial, cuyo contenido no ha sido desvirtuado con otra prueba pericial practicada al respecto de contrario, sino que la parte recurrente se limita a sostener que no tenía mucho voltaje, con únicamente una potencia de 4.000 km, lo cual no acredita una situación objetiva de riesgo y de lesión, (pero esta alegación no pasa de ser más que una mera alegación no avalada como se indica por ningún informe pericial, que desvirtúe el anterior).

Cuanto tal como determina la Jurisprudencia se trata de un objeto que desde el punto de vista material lleva implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo. Instrumento que emite pequeñas descargas eléctricas, siendo unas armas de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y la posibilidad de originar perdidas de equilibrio ( STS 151/03, 7-11).

Lo que lleva igualmente a confirmar la condena por este delito, en el que se encuadra correctamente la tenencia de la linterna táser por parte del recurrente.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por Luis , se confirma en su integridad la sentencia recurrida, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; se procede a la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso. Puesto que el recurso interpuesto (que ahora se desestima), como consecuencia de que su formalización y mantenimiento, ha obligado a las partes apeladas a comparecer ante el Audiencia Provincial para oponerse al mismo, por lo que dicha parte apelante deberá hacer frente a las costas causadas en esta Alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Luis contra la sentencia nº 168/18 de fecha 18 de Junio de 2.018, dictada por la Ilma. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos en la causa nº 124/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.