Sentencia Penal Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 487/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER, 14 2°
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46017-41-2010-0013140
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000487/2018-P-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000663/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL N° 15 DE VALENCIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION001 72/13
SENTENCIA Nº 000297/2018
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
DÑA. ISABEL SIFRES SOLANES
DÑA. PILAR MUR MAROUES
En Valencia, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Anotados
al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia dictada en
fecha 12 de diciembre del 21017, por el Juzgado de lo Penal número quince de Valencia con sede en
DIRECCION001 , en Procedimiento Abreviado 663/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número dos
de DIRECCION001 , Procedimiento Abreviado 72/13, contra Avelino , por Delito de corrupción de menores.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante- Avelino , representado por el Procurador D.
Manuel Vidal Sánchez, asistido de la Letrado Dº Juan Molpeceres Pastor y en calidad de apelado el Ministerio
Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR MUR MAROUES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declara probados los hechos siguientes; 'Ha resultado probado y así se declara que Avelino , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, el día 22 de septiembre de 2010, sobre las 09:45 horas, poseía y era usuario, en el domicilio en el que residía sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION002 , de un ordenador portátil marca DIRECCION014 , con s/n NUM001 , con disco duro de la marca DIRECCION003 , modelo NUM002 , con s/n NUM003 . Con dicho aparato, el referido Sr. Avelino utilizaba el programa ' DIRECCION004 ', y con este programa se había descargado en la carpeta ' DIRECCION005 ', donde se hallaba ubicado, un archivo videográfico con el nombre de ' DIRECCION006 ', en el que aparecía una niña menor de edad de entre 6 y 12 años desnuda, así como un archivo comprimido con el nombre ' DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION009 DIRECCION010 ', entre cuyas fotografías una vez descomprimidas, se hallaban los archivos ' DIRECCION011 ' y ' DIRECCION012 ' en que aparecen desnudas jóvenes púberes aparentemente menores de edad, si bien de una edad superior a 12 años. Asimismo, contenía en la carpeta creada en sus documentos con el nombre de DIRECCION013 , en la que figuraban dos fotografías en las que aparecían dos niñas menores de edad de entre seis y doce años desnudas, lo cual había copiado desde la carpeta DIRECCION005 después de haberlo descargado con el programa indicado'.



SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena de CUATRO· MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P ., e imposición de las costas procesales.

Asimismo, SE ACUERDA EL COMISO Y DESTRUCCIÓN del material informático intervenido en el que aparezcan imágenes de pornografía infantil'.



TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Avelino se interpuso contra la misma Recurso de Apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de cinco días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se ACEPTAN los Hechos declarados Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho pero no los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se alega por el recurrente infracción del precepto constitucional: art. 24 CE . Principio de presunción de inocencia, respecto al delito del art. 189.5 del código penal , por el que ha sido condenado su patrocinado. Además infracción del art. 741 de la LECRIM y error en la apreciación de la prueba, alegando que no fue consciente de la descarga del material que se le atribuye.

Solicita, se dicte nueva sentencia de acuerdo con lo alegado por esta parte y por la que se absuelva a su representado, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.



TERCERO.- Como ya se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, siguiendo los criterios contenidos en Auto del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2.001 , respecto de las reglas del criterio racional de la valoración de la prueba practicada que constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba realizada en instancia, como exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática ( STS 182/2.008 de 21 de Abril ).

El ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito, por tanto, a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, peo nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Si el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba' y no sobre su calificación jurídica, no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 de la Constitución ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato factico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad'. ( STC 93/1.994 de 21 de Marzo , STC 87/2.001 de 3 de Abril ).

Por tanto, únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( STC 33/2.000 de 14 de Febrero y STC 171/2.000 de 26 de Junio ), estimando correcta la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en instancia si es directa y realizada sin infracción de precepto constitucional alguno o de legalidad ordinaria.

Por último, no puede desconocerse la amplitud de la segunda instancia a la hora de valorar -por la vía de infracción de normas de ordenamiento jurídico- cuanto se refiere a la correcta tipificación de los hechos que se lleva a cabo en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Desde esta óptica, por el juzgador de instancia, considera probado, y no se cuestiona, que en el domicilio en el que residía el acusado, se incautó un ordenador portátil de la marca DIRECCION014 , con el que el referido Sr. Avelino utilizaba el programa ' DIRECCION004 ', y con este programa se había descargado en la carpeta ' DIRECCION005 ', numerosos archivos de pornografía adulta entre los cuales, se encontraba ubicado, un archivo videográfico con el nombre de ' DIRECCION006 ', en el que aparecía una niña menor entre 6 y 12 años desnuda, un archivo comprimido con el nombre ' DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION009 ', entre cuyas fotografías, una vez descomprimidas, se hallaban los archivos ' DIRECCION011 ' y ' DIRECCION012 ', en el que aparecen jóvenes púberes desnudas de una edad superior a 12 años, y en la carpeta creada en sus documentos con el nombre de DIRECCION013 , en la que figuraban fotografías en las que aparecían niñas menores de entre seis y doce años desnudas.

Por la defensa se discute que tuviera efectivo conocimiento de que esas descargas contuvieran pornografía infantil, pero antes de analizar el elemento subjetivo de dicha infracción penal, deberemos resolver si concurre o no el requisito objetivo, cual es que nos encontremos ante supuestos de pornografía infantil distinguiendo de lo meramente erótico.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS 1058/2006, de 2 de noviembre , estableció que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.

En el ámbito Jurisprudencial, existe unanimidad en entender que 'la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-11 de mayo de 2011 , 30 de enero de 2009 , 8 de marzo de 2006 o 20 de octubre de 2003 ). En igual sentido el Tribunal Supremo mantiene en su sentencia de 3 de abril del año 2012 que pornografía infantil ha de ser tanto fotografías como videos o cualquier otro soporte magnético pero siempre 'que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas', excluyendo explícitamente los 'simples desnudos'. Pero precisando la Audiencia Provincial de Barcelona ha establecido en su sentencia de 16 de junio de 2014 que un mero desnudo no es pornografía infantil, argumentado 'incluso en esta más amplia acepción del término pornografía infantil, aunque no se precisase de una representación de conducta sexuales en sus variadas formas, sí deberá contenerse en la representación imágenes explícitas de los órganos genitales del menor, lo que no se aprecia ni concurre en ninguna de las fotografías incorporadas a las actuaciones, en correspondencia con las tomadas por la menor para su envío al acusado, de las cuales, las que incorporan desnudos corporales lo son de cuerpo entero las cinco primeras, y las dos restantes centradas en la zona púbica, pero sin identificación explícita del órgano genital de la menor en ninguna de ellas, de tal forma que a ninguna se le podrá asignar la significación pornográfica que propone el Fiscal, como presupuesto necesario para la realización de la actividad delictiva por el que viene ejerciendo la acusación'.

Así partiendo de este concepto podríamos incluir como pornografía, cualquier material fotográfico o video, que contenga imágenes de menares, no solamente realizando actos de contenido sexual, sino también cuando la imagen se centre únicamente en sus órganos genitales proyectando en ellos su objetivo, o en posturas sexualmente explícitas, como el abrirse de piernas.

En la nueva redacción del art 189 del código penal , vigente desde el 1 de julio de 2015- sí se define lo que constituye pornografía infantil: A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que aparezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada o cualquier representación de los Órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Con esta definición lo que ha hecho el legislador penal es ofrecer un concepto legal de pornografía infantil pero adicionando la conocida como pornografía virtual excluyendo cuando se compruebe que realmente la persona que actúa es mayor de edad. Con lo cual, la Jurisprudencia anteriormente invocada sigue siendo de aplicación tras la nueva regulación del art 189 del código penal .

La Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado considera que los 'fines principalmente sexuales' que permiten calificar la representación de los órganos sexuales de un menor como pornografía, deberán tener reflejo en el propio material, no siendo suficiente con la mera intencionalidad de quien lo posee o difunde.

Distinto será el caso de quien elabora el material. En este supuesto, el animus del sujeto activo que entra en contacto directo con el menor y que obtiene del mismo fotografías o videos de sus órganos sexuales, puede ser determinante para calificar el resultado como pornográfico.

En el supuesto que nos ocupa, creemos que resulta forzado sostener que las imágenes a que hace referencia la sentencia en los hechos probados, puedan integrarse en el ámbito de la pornografía infantil, atendiendo al contenido literal del precepto y a la interpretación jurisprudencial mencionada; así la primer fotografía de una menor entre seis y doce años se muestra desnuda del dorso hacia arriba en actitud sonriente, sin ninguna postura sexual; la segunda de las imágenes muestran a dos menores de edad superior a doce años en la ducha con los cuerpos desnudos sin realizarse ningún tocamiento, la tercera de las fotografías, muestra a una menor de edad superior a doce años, exhibiendo únicamente los pechos; la tercera fotografía, muestra a una menor entre seis y doce años, con el cuerpo desnudo al igual que la cuarta fotografía, sin que se focalice de forma explícita sus órganos genitales, y sin posturas de claro contenido sexual.

Por todo lo expuesto y no hallándonos ante pornografía infantil, por no concurrir el requisito objetivo de dicha infracción penal, se debe estimar el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia y dictar una sentencia absolutoria.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 239 de la Lecrim ., en relación con el Art. 240.2 del mismo Cuerpo legal , procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 144 , 239 , 240 , 741 , y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo o expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO:
PRIMERO: ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre del 2017, por el Juzgado de lo Penal número quince de Valencia con sede en DIRECCION001 , en Procedimiento Abreviado 72/13. absolviéndole del delito de corrupción de menores que se le imputa.



SEGUNDO: REVOCAR LA SENTENCIA referenciada.

Sin imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y tras la práctica de las demás diligencias pertinentes, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañándolos de testimonio literal de la misma para su conocimiento, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.